|
|
|
|
© Wolfgang Schild 1999
Stand: 1. Juni 1999 §§§
KLAUSUR - TIPPS
"Richterklausur"
1 VORAB
2 "Eine gute Examensnote bekommt ein Referendar nicht wegen seiner Menschlichkeit, seines Verhandlungsgeschicks, seiner Fähigkeit, mit Menschen umgehen zu können, seines sozialen Verständnisses, seiner Persönlichkeit - nein, er wird allein danach benotet, wie gehaltvoll er eine Klausur schreiben kann." (Forster, Fragen der Klausurtechnik, JuS 1992, 234).
3 "Für Sie sollte es jedoch beruhigend sein zu wissen, dass Sie mit einübbarer, methodischer, gewissermaßen "handwerklicher" Arbeitsweise die zivilrechtliche Examensklausur durchaus zu beherrschen vermögen. Aber wie immer setzt handwerkliche Perfektion auch im richterlichen Aufgabenbereich Übung voraus. Nehmen Sie jede Gelegenheit zu Übung wahr. Letztlich sind Sie für Ihre Ausbildung selbst verantwortlich" (Pukall, Ratschläge für die zivilrechtliche Aufsichtsarbeit in der zweiten juristischen Staatsprüfung - aus der Sicht des Prüfers, JA 1988, Ü 49).
4 BEARBEITERVERMERK GELESEN?
5 Dort steht gelegentlich drin, dass kein Tatbestand, stattdessen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen aber ein Hilfsgutachten zu erstellen ist. Schlecht für Sie, wenn Sie davon erst nach der Klausur und auch noch durch eine Bemerkung des Musterreferendars M, der sowieso immer alles besser weiß, erfahren.
6 ARBEIT AM SACHVERHALT
7 "Erarbeiten" Sie sich den Sachverhalt. Fertigen Sie einen Aktenauszug, jedenfalls eine Prozessstoffskizze oder eine Zeittafel ("Ablaufrenner", Forster, a.a.O., 237). Engagieren Sie sich emotional. Versuchen Sie sich vorzustellen, die Sache sei Ihnen passiert, der Gegner habe Sie verletzt, wolle aber keinen Schadensersatz zahlen, er verlange gar Schadensersatz von Ihnen. "Kriechen Sie in den Sachverhalt hinein" (Forster, a.a.O., 237).
8 Notieren Sie sich bereits beim ersten Lesen die im Aufgabentext (auch in der Sitzungsniederschrift) genannten und die Ihrer Ansicht nach sonst in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. Die Klausuren sind regelmäßig von einem Prüfer erstellt; dieser Prüfer ist regelmäßig gutmütig - er wird also nur Rechtsansichten in die Schriftsätze "einbauen", die er für erörternswert hält.
9 Schlagen Sie nicht sofort den Kommentar auf (Ruhe ist die erste Bürgerpflicht!), sondern arbeiten Sie zunächst ohne Kommentar die im Aufgabentext genannten und dann die Ihrer Ansicht nach sonst in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ab.
10 Haben Sie dabei alle in der Klausur enthaltenen Tatsachenkomplexe (Originalurkunden, Beweisaufnahmen) ausgeschöpft - schön für Sie. Sind ganze Tatsachenkomplexe (Originalurkunden, Beweisaufnahmen) in der Klausur, die für Ihre Lösung ohne Bedeutung sind, spricht viel dafür, dass Sie eine Anspruchsgrundlage übersehen haben. Die Klausuren sind regelmäßig von einem Prüfer erstellt; dieser ist, wie gesagt, regelmäßig gutmütig – er wird sie also auch von Tatsachen (Originalurkunden, Beweisaufnahmen) verschonen, die für die Lösung des Falles ohne Bedeutung sind. Schreiben Sie jedenfalls, warum die nicht ausgeschöpften Tatsachenkomplexe (Originalurkunden, Beweisaufnahmen) Ihrer Auffassung nach für die Lösung ohne Bedeutung sind. Tun Sie dies nicht, provozieren Sie zudem Rechtsmittel, denn die Partei wird annehmen, Sie hätten sich mit dem von ihr (Tatsachen, Originalurkunden) bzw. von Ihnen selbst zunächst (Beweisaufnahmen) für wichtig gehaltenen Gesichtspunkten nicht befasst.
11 Teilen Sie sich Ihre Zeit ein. Die Klausur ist eine Gesamtleistung. Sie besteht aus Rubrum, Tenor, Tatbestand, Entscheidungsgründen und Unterschrift.
12 Ob Sie den Tatbestand besser vor oder nach den Entscheidungsgründen verfassen, müssen Sie selbst herausfinden.
13 Beachten Sie aber: "Lehre vom Wechselblick", "Echo - Prinzip" usw.: In den Tatbestand gehören die Tatsachen, die Sie für die Lösung brauchen. Welche Tatsachen Sie für die Lösung brauchen, wissen Sie erst nach dem Abschluss des Gutachtens, dann, wenn sie den Fall gelöst haben.
14 Deshalb Vorschlag: Erst Gutachten, dann Tatbestand, dann Entscheidungsgründe.
15 Bedenken Sie aber: Sind die Entscheidungsgründe brauchbar, können Sie trotz unbrauchbaren Tatbestands noch nahe an ein Prädikat kommen; der brauchbare Tatbestand wird Ihnen bei unbrauchbaren Entscheidungsgründen wenig nützen.
16 Typisch für viele Arbeiten: Langer Tatbestand, akribischste Ausführungen zur Zulässigkeit, kurze Ausführungen zur Begründetheit und dann im Telegrammstil mit vielen "(+)" und "(-)". Für einen Prüfer ist das ein rotes Tuch. Wer einen zu ausführlichen und weitschweifigen Tatbestand fertigt, verliert Zeit und zeigt, dass er nicht weiß, worauf es in der Praxis ankommt (sagen § 313 Absatz 2 ZPO und Forster, a.a.O., 236). Wer zu lange Ausführungen zur Zulässigkeit bringt, zeigt, dass er die §§ 39 und 295 ZPO nicht kennt. Und wer in den Entscheidungsgründen zurecht ein (+) verwendet, kann auch nur richtig getippt (keine positiv zu bewertende Leistung) haben.
17 Haben Sie bereits einige Klausuren geschrieben und sind sie mit diesen zurechtgekommen, versuchen Sie herauszufinden, nach welchem "System" Sie gearbeitet haben. Versuchen Sie, Ihr "System" auf wenige Regeln zurückzuführen. Lesen Sie: Puhle, 13 Schritte zur Klausur, JuS 1987, 41 ff. (unbedingt);Wimmer, 10 Regeln der Klausurtechnik - Wegweiser zur Bearbeitung von Assessorklausuren, JuS 1991, 496 ff. (vielleicht); Friedel & Münchhausen, Referendarkartei zur Zivilprozessklausur, Klausurtechnik (vielleicht) und überlegen Sie, ob Sie Ihr System um einige wenige Regeln ergänzen können. Danach haben Sie ein feststehendes Arbeitsprogramm, eine Klausurtechnik, die Sie, ganz wie der Richter sein Arbeitsprogramm, die Urteilstechnik, ablaufen lassen können. Dieses Programm, das Ihnen mit einige Klausurerfahrung in Fleisch und Blut übergehen wird, wird Ihnen gerade bei äußerst umfangreichen, u.U. "unverschämten" Examensklausuren hilfreich sein. Während Ihr Nachbar noch versucht, sein Erschrecken über den Umfang der Klausur zu bewältigen, sind Sie schon mit dem Tatbestand fertig. Erst recht stellt sich die "Systemfrage", wenn sie mit den Klausuren nicht zurechtgekommen sind.
18 RUBRUM
19 Mit dem Rubrum stellen Sie sich vor ("Visitenkarte", Pukall, a.a.O., Ü 52). Es muss also so aussehen, dass der Prüfer mit einer positiven Grundstimmung an Ihre Klausur herangeht.
20 Achten Sie auf vollständige Parteibezeichnungen (§ 313 Absatz 1 Nummer 1 ZPO); unvollständige Parteibezeichnungen werden nach unterstellter Ausübung des richterlichen Fragerechts (§ 139 ZPO) ergänzt. Dem Gerichtsvollzieher, dem Sie nur das Rubrum in die Hand drücken, muss klar sein, gegen wen er vollstrecken soll.
21 Der sog. Betreff hat die Aufgabe, dem Geschäftsstellenbeamten des Rechtsmittelgerichts die Zuteilung an eine Spezialkammer oder einen Spezialsenat zu erleichtern. Die in der Praxis häufig gebrauchte Formulierung "wegen Forderung" hilft ihm, wie Ihnen unmittelbar einleuchtet, überhaupt nicht. Deshalb: entweder konkret ("wegen Pflichtteilsergänzungsanspruches"; "wegen Kaufpreisforderung", "wegen Mietzinsforderung") oder nichts.
22 Am Amtsgericht entscheiden keine Kammern; dort gibt es einzelne Richter, aber keine Einzelrichter (§ 348 ZPO).
23 Achten Sie auf eine richtige Bezeichnung der mitwirkenden Richter; welche Richter mitgewirkt haben, entnehmen Sie der letzten Sitzungsniederschrift.
24 Beachten Sie Besonderheiten in den Fällen des § 313 b Absatz 1 Satz 2 ZPO und bei Widerklage, Streithilfe (nicht Streitverkündung), Arrest und einstweiliger Verfügung.
25 TENOR
26 Hauptsache (s. auch "Der Urteilstenor in der Hauptsache")
27 Der Tenor muss so verständlich sein, dass er vollstreckt werden kann; also nicht: der Klage wird stattgegeben, sondern: der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.250,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Januar 1994 zu zahlen; also nicht: den Restbetrag zu zahlen. Dem Gerichtsvollzieher, dem Sie nur den Tenor in die Hand drücken, muss klar sein, was er vollstrecken soll.
28 Vergessen Sie die Zinsen nicht.
29 Vergessen Sie die Klageabweisung im Übrigen nicht.
30 Kosten
31 Denken Sie an die Einheit der Kostenentscheidung, also nicht: die Kosten der Klage trägt der Kläger, die Kosten der Widerklage fallen dem Beklagten zur Last.
32 Es gibt nur wenige Fälle der Kostentrennung; für Sie bedeutsam allenfalls: § 344 ZPO (beim Vollstreckungsbescheid: §§ 701 Absatz 1, 344 ZPO), § 281 Absatz 3 ZPO, § 238 Absatz 4 ZPO.
34 Vorläufige Vollstreckbarkeit
35 Beispiele unter Nummern 101 ff.
36 Streitwertfestsetzung
37 nicht erforderlich, kann aber Pluspunkte bringen, und zwar auch, wenn nicht ganz zutreffend. Der Prüfer freut sich aber nur, wenn die Klageforderung nicht sowieso in einer bestimmten Geldsumme besteht.
38 TATBESTAND
39 Beginnen Sie den Tatbestand mit einem Einleitungssatz, der den Leser kurz, aber genau über den Streitgegenstand informiert; auf nichts sagende Einleitungssätze ("Die Parteien streiten um eine Forderung.") kann der Leser verzichten.
40 Absatz, will sagen: Untergliedern Sie den Tatbestand.
41 Trennen Sie Unstreitiges von Streitigem, denn Sie sollen in der Examensklausur unter Beweis stellen, dass Sie hierzu in der Lage sind.
42 Bauen Sie das Unstreitige chronologisch auf, schildern Sie die Ereignisse also in ihrer zeitlichen Abfolge.
43 Dabei kostet ein bloßes Abschreiben der unstreitigen Tatsachen häufig weniger Zeit, als lange Überlegungen, wie man sie in gutem Deutsch wiedergeben könnte.
44 Regelmäßig gehört der gesamte unstreitige Sachvortrag ins Unstreitige. In vielen Klausuren beginnt jedoch nach einem Einleitungssatz der streitige Klägervortrag - dann merkt der Bearbeiter, dass Tatsachen, obgleich in einem Schriftsatz des Klägers enthalten, unstreitig sind und flickt diese mit einem "wie zwischen den Parteien unstreitig ist" ein. Nach dem dritten "wie zwischen den Parteien weiter unstreitig ist" wird der Prüfer unruhig.
45 Hat die Beweisaufnahme gezeigt, dass streitiger Vortrag unwahr ist, wird er gleichwohl regelmäßig nicht unstreitig. Anderes gilt nur dann, wenn sich der Gegner nach der Beweisaufnahme den Sachvortrag oder das diesen Sachvortrag bestätigende Beweisergebnis ausdrücklich oder konkludent zu Eigen macht, also etwa eine Aussage als glaubhaft bezeichnet. Beweiswürdigung ist Rechtsanwendung und hat im Tatbestand nichts zu suchen.
47 Rechtsansichten gehören nicht in den Tatbestand. Anderes gilt nur dann, wenn der Tatbestand ansonsten nicht oder nur schwer verständlich ist, insbesondere also bei unstreitigem Sachverhalt.
48 Ist der streitige Klägervortrag ohne die Darstellung der Rechtsansichten nicht oder nur schwer verständlich, trennen Sie diese von den Tatsachen. Denn Sie sollen in der Examensklausur unter Beweis stellen, dass Sie hierzu in der Lage sind. Tatsache ist alles, was wahr oder unwahr ist, alles, dessen Wahrheit sich mit Beweismitteln beweisen lässt; Rechtsansicht ist alles, was rechtlich richtig oder falsch ist. Halten Sie sich an die übliche Terminologie: Für Tatsachen: Der Kläger behauptet, ...; für Rechtsansichten: Der Kläger vertritt die Auffassung, ...; vertritt die Ansicht, ... ; meint, ...;
49 Haben Sie im Einzelfall Schwierigkeiten (und nur dann), weichen Sie auf "Der Kläger trägt vor, ..." aus.
50 Alles weitere folgt in indirekter Rede, grundsätzlich im Konjunktiv Präsens oder Perfekt
Also:
Der Kläger behauptet, er wisse nicht ... (nicht: er wüsste nicht ...).
Der Kläger behauptet, er habe den Beklagten ... (nicht: er hätte ...).
Konjunktiv Praeteritum oder Plusquamperfekt nur, wenn sich Konjunktiv Präsens oder Perfekt nicht vom Indikativ unterscheiden.
Also:
Die Beklagten behaupten, sie hätten (nicht: sie haben ...).
51 Unstreitige Tatsachen im streitigen Klägervortrag, wenn sie denn für das Verständnis erforderlich sind (vgl. oben Nummer 44), werden nicht durch einen Wechsel in den Indikativ, sondern durch die Hinzufügung eines "wie zwischen den Parteien unstreitig ist" gekennzeichnet.
Also:
Der Kläger behauptet, ... . Der Beklagte habe sodann, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, eine Flasche Champagner geöffnet (Nicht: Der Beklagte öffnete sodann eine Flasche Champagner.).
52 Beachten Sie: Hat der Kläger in der Klageschrift eine Tatsache behauptet, in den folgenden Schriftsätzen aber nicht wiederholt, gibt er diese im Zweifel nicht auf; keine Partei ist verpflichtet, ihren Sachvortrag gebetsmühlenartig zu wiederholen. Denn sie nimmt mit Stellung der Anträge ihren gesamten Sachvortrag, nicht nur den in dem letzten Schriftsatz enthaltenen Sachvortrag in Bezug.
54 Einrücken: Nach § 313 Absatz 2 ZPO sind die Anträge, und zwar die zuletzt gestellten, aktuellen Anträge (Sitzungsniederschrift!) hervorzuheben.
55 Anträge zu Kosten und vorläufiger Vollstreckbarkeit gehören nicht in den Tatbestand, soweit das Gericht von Amts wegen zu entscheiden hat (§§ 308 Absatz 2, 708, 709 ZPO, anders bei § 269 Absatz 3 Satz 3 ZPO und, aus Gründen der Anschaulichkeit, bei § 91 a ZPO).
56 Gläubiger- oder Schuldnerschutzanträge nach §§ 710, 712 ZPO gehören in den Tatbestand. Der auf Beklagtenseite häufig gestellte Antrag auf hilfsweisen Vollstreckungsschutz ist als Antrag nach § 712 Absatz 1 ZPO zu verstehen und in den Tatbestand aufzunehmen (aber regelmäßig unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO weder dargetan noch glaubhaft gemacht (vgl. Sie § 714 Absatz 2 ZPO) wurden).
57 Anträge zur Art der Sicherheitsleistung nach § 108 ZPO ("selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen (gegebenenfalls europäischen) Bank") gehören in den Tatbestand, wenn Sie im Urteil darüber entscheiden.
58 Vermeiden Sie Wertungen: Hat der Kläger ausweislich der Sitzungsniederschrift nur den Rechtsstreit für erledigt erklärt und der Beklagte Klageabweisung beantragt, ist dies wörtlich in den Tatbestand aufzunehmen. Erst in den Entscheidungsgründen ist auszuführen, dass der Kläger beantragt, festzustellen, ... . Denn Auslegung ist Rechtsanwendung und Rechtsanwendung gehört in die Entscheidungsgründe.
60 Der streitige Beklagtenvortrag beginnt mit eventuellen Zulässigkeitsrügen.
61 Auch im streitigen Beklagtenvortrag trennen Sie Tatsachen von Rechtsansichten. Sie halten sich auch insoweit an die übliche Terminologie: Für das Leugnen von Tatsachen: Der Beklagte bestreitet, ... . Er behauptet vielmehr, ...; für rechtliches Infragestellen: Der Beklagte bezweifelt, ... . Er vertritt vielmehr die Auffassung, ...; vertritt die Ansicht, ... ; meint, ...;
62 Haben Sie im Einzelfall Schwierigkeiten (und nur dann), weichen Sie auf "Der Beklagte trägt vor, ... ." aus.
63 Unstreitige Tatsachen im streitigen Beklagtenvortrag, wenn sie denn für das Verständnis erforderlich sind (vgl. oben Nummer 44), werden nicht durch einen Wechsel in den Indikativ, sondern durch die Hinzufügung eines "wie zwischen den Parteien unstreitig ist" gekennzeichnet.
Bei Aufrechnung (und Widerklage) dürfen Sie, sofern der Gegenforderung ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt wie der Hauptforderung, den unstreitigen Sachvortrag zur Gegenforderung wie folgt in den streitigen Beklagtenvortrag einbauen: "Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung aus unerlaubter Handlung. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig: ... . Der Beklagte behauptet, ... " (vgl. Sie dazu Skriptum Aufrechnung (und Widerklage)).
64 Beachten Sie: Bestreitet der Beklagte nicht, ist der Sachvortrag des Klägers im Tatbestand als unstreitig darzustellen (§ 138 Absatz 3 ZPO).
65 Bestreitet der Beklagte pauschal ("Alles, was im Folgenden nicht ausdrücklich zugestanden wird, wird bestritten."), ist der Sachvortrag des Klägers im Tatbestand als unstreitig darzustellen (§ 138 Absatz 3 ZPO).
66 Beachten Sie weiter: Bestreitet der Beklagte einen detaillierten Sachvortrag des Klägers nur unsubstantiiert, ist der Sachvortrag der Parteien im Tatbestand als streitig darzustellen und in den Entscheidungsgründen auszuführen, dass der detaillierte Sachvortrag des Klägers in entsprechender Anwendung des § 138 Absatz 3 ZPO als unstreitig gilt. Denn auch hierbei handelt es sich um Rechtsanwendung und Rechtsanwendung gehört in die Entscheidungsgründe.
67 Bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen (§ 138 Absatz 4 ZPO), ist der Sachvortrag der Parteien im Tatbestand als streitig darzustellen und in den Entscheidungsgründen auszuführen, dass der Beklagte (nicht) wirksam bestritten hat.
68 Beachten Sie weiter: Erhebt der Beklagte Einwendungen, für die er beweisbelastet ist (Anfechtung, Aufrechnung, Verjährung), tauchen die streitigen "Einwendungstatsachen" erstmals im Beklagtenvortrag auf. Die "Antwort" des Klägers auf die "Einwendungstatsachen" gehört in eine Replik.
70 "Wegen des Sachvortrages der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen." Dieser am Ende des Tatbestandes instanzgerichtlicher Urteile regelmäßig zu findende Satz ist nicht erforderlich. Nach BGH NJW 1992, 2148, 2149 soll im Zweifel davon auszugehen sein, dass die Partei durch die Stellung der Anträge und anschließendes Verhandeln den gesamten, bis zum Termin angefallenen Akteninhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat. Schreiben Sie ihn gleichwohl. Wissen Sie, ob der Prüfer die genannte Entscheidung kennt? Möglicherweise vertritt er (wie in meiner frühen Jugend auch ich) die Auffassung, ohne diesen Satz sei nur der tatsächlich im Tatbestand aufgeführte Sachvortrag zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden, mit der Folge, dass schon in der Klageschrift, nicht aber im Tatbestand enthaltener Sachvortrag, der in der Berufungsinstanz nur wiederholt wird, (u.U. mit der Folge des § 528 ZPO) als neu zu bewerten ist.
72 "Das Gericht hat Beweis über die in dem Beweisbeschluss vom ... bezeichneten Tatsachen durch Vernehmung der Zeugen A, B und C erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom ... verwiesen."
73 ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
74 Fassen Sie die Entscheidungsgründe im Urteilsstil ab; das bedeutet: Ausgehend von dem Obersatz "Die Klage ist (un-)begründet." lassen sich alle nachfolgenden Sätze durch ein gedachtes "denn" oder "und" anschließen.
75 Beispiel: Die Klage ist begründet. (Denn:) Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 2.300,00 DM Schadensersatz aus unerlaubter Handlung (§ 823 Absatz 1 BGB). (Denn:) Der Beklagte hat das Eigentum des Klägers verletzt. (Denn:) Er hat einen Stein auf die Windschutzscheibe des dem Kläger gehörenden Kraftfahrzeuges geworfen, wodurch die Windschutzscheibe zerbrach. (Denn:) Dies hat die Beweisaufnahme ergeben. (Denn:) Der Zeuge A hat bekundet, ... . (Und:) Die Bekundungen des Zeugen A werden durch die Aussage des Zeugen B gestützt. (Denn:) Der Zeuge B hat bekundet, ... .
76 Verwenden Sie eine einfache, einem gebildeten Laien noch verständliche Sprache. Statt zu schreiben, die Klage sei nicht schlüssig, können Sie auch schreiben, dass der geltend gemachte Anspruch nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht besteht.
77 Eine einfache und verständliche Sprache (ja!) verwenden Sie regelmäßig, wenn Sie die Sprache des Gesetzes gebrauchen. Deshalb: Sagen Sie nicht, die Aufrechnung sei nicht begründet, sondern sagen Sie, die Klageforderung sei nicht nach § 389 BGB erloschen. Sagen Sie nicht, der Beklagte habe zu Unrecht die Einrede der Verjährung erhoben, sondern sagen Sie, der Beklagte sei nicht nach § 222 Absatz 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Sagen Sie nicht, die Klageforderung sei begründet, weil die Anfechtung unwirksam sei, sondern sagen Sie, der Kaufvertrag sei nicht nach § 142 Absatz 1 BGB unwirksam (nichtig).
78 Die Entscheidungsgründe beginnen nur dann mit "Die zulässige Klage ist (un-) begründet.", wenn tatsächlich Ausführungen zur Zulässigkeit folgen.
79 Beachten Sie: Die Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen regelmäßig vor; sie sind dann allenfalls kurz zu erwähnen.
80 Nach dem "Die Klage ist begründet" folgt zwingend die Anspruchsgrundlage. Üblich ist, neben der Angabe des einschlägigen Paragraphen den Anspruch auch sachlich zu umschreiben.
Also: Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 2.438,00 DM Schadensersatz aus unerlaubter Handlung (§ 823 Absatz 1 BGB).
81 Vermeiden Sie sog. "Paragraphenpakete". Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 812 Absatz 1 Satz 1 1. Fall BGB i.V.m. § 142 Absatz 1 BGB i.V.m. § 123 Absatz 1 BGB i.V.m. § 818 Absatz 2 BGB, sondern einen Anspruch auf Wertersatz aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Absatz 1 Satz 1 1. Fall, 818 Absatz 2 BGB). Verlangt der Käufer Rückzahlung des Kaufpreises, weil die Sache mangelhaft ist, ist Anspruchsgrundlage § 346 BGB; denn diese Norm besagt, dass die Parteien die empfangenen Leistungen zurückzugewähren haben. Danach führen Sie aus, dass § 346 BGB nach § 467 Satz 1 BGB auf die Wandelung Anwendung findet und der Kläger einen Anspruch auf und aus Wandelung aus §§ 462, 465 BGB hat, weil die Kaufsache mangelhaft ist. Dann folgt die Subsumtion unter § 459 BGB.
82 Setzen Sie auch insoweit nicht voraus, dass ihrem Leser sämtliche termini technici bekannt sind. Ehe Sie von cic reden, sagen Sie, dass der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsinstitut des sog. "Verschuldens bei Vertragsschluss" ("culpa in contrahendo", im Folgenden cic genannt) hat.
83 Bei Klage stattgebenden Urteilen arbeiten Sie insoweit ökonomisch, als Sie, für den Fall, dass die Klage aus mehreren Anspruchsgrundlagen begründet ist, diejenige in der Vordergrund stellen, die am einfachsten zu begründen ist. Die anderen erörtern Sie, begründen aber allenfalls eine weitere mit derselben Sorgfalt (Sie stellen Ihr Ergebnis "auf ein zweites Bein", nicht aber auf ein drittes, viertes oder fünftes.).
84 Sie durchlaufen alle Tatbestandsmerkmale der in den Vordergrund gestellten Anspruchsgrundlage (Tipp: Tatbestandsmerkmale auf einem gesonderten Blatt aufschreiben und abhaken; haben Sie zu allen Tatbestandsmerkmalen etwas gesagt?).
85 Bei Klage abweisenden Urteilen prüfen Sie alle in Betracht kommenden, insbesondere aber alle von dem Kläger genannten Anspruchsgrundlagen. Tun Sie dies nicht, provozieren Sie Rechtsmittel, denn der Kläger wird annehmen, Sie hätten sich mit dem von ihm für wichtig gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkt gar nicht erst befasst.
86 Die Praxis durchläuft hierbei in der Regel nicht alle Tatbestandsmerkmale, sondern stürzt sich auf den Umstand (etwa: Verjährung), an dem die Klage scheitert. In der Examensklausur kann es zur Vermeidung eines Hilfsgutachtens (erforderlich? Bearbeitervermerk!) empfehlenswert sein, gleichwohl, etwa in einer "zwar - aber Argumentation", alle Tatbestandsmerkmale zu durchlaufen. Jedenfalls die Klausur (oft auch ein Urteil) kann dadurch an Überzeugungskraft gewinnen.
87 Beispiel für Examensklausur: Der Aufgabensteller lässt den Beklagten die Auffassung vertreten, der Bürgschaftsvertrag sei nach § 138 Absatz 1 BGB und jedenfalls nach § 142 Absatz 1 BGB unwirksam. Im Übrigen habe er den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt. Endlich sei die Geschäftsgrundlage weggefallen. Bedeutet für Sie: Selbst wenn Sie der Auffassung sein sollten, der Vertrag sei nach § 138 Absatz 1 BGB unwirksam (klausurtaktisch ein Unding), sagen Sie (unter Verstoß gegen alle Aufbaugrundsätze), der Vertrag sei zwar nicht nach § 142 Absatz 1 BGB unwirksam usw.. Er sei jedoch nach § 138 Absatz 1 BGB unwirksam. Ansonsten müssen Sie auf ein Hilfsgutachten ausweichen, denn der Aufgabensteller hätte sich im Zweifel nicht die Mühe gemacht, den Beklagten derart viele Rechtsauffassungen vertreten zu lassen, wenn es auf sie nicht ankäme.
88 Wenn Sie die Tatbestandsmerkmale durchlaufen, begründen Sie, warum diese vorliegen, welche Tatsachen sie ausfüllen, warum Sie welche Wertung treffen. Sagen Sie also nicht, das "Geliebtentestament" sei nicht sittenwidrig, ohne zu begründen, dass ein Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden nicht vorliegt, etwa weil die Lebensgefährtin des Erblassers diesen lange Jahre aufopferungsvoll gepflegt hat. Fällt es Ihnen schwer, Ihre Wertung zu begründen, zitieren Sie aus dem Palandt Sachverhalte, die dem Ihren vergleichbar sind und machen Sie dadurch Ihre Wertung nachvollziehbar.
89 Beispiel: „Der Bürgschaftsvertrag ist auch nicht nach § 138 Absatz 1 BGB unwirksam (nichtig). Er verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Einen solchen Verstoß bejaht der Bundesgerichtshof, wenn ...“ folgt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Bürgschaften pp. von Angehörigen mit unzulänglichem Einkommen und Vermögen, so wie sie im Palandt wiedergegeben wird und sodann: "So liegt der Fall hier aber nicht, denn ..."
90 Sagen Sie nicht, der Beklagte habe nach § 17 Absatz 1 Satz 2 StVG 2/3 eines Verkehrsunfallschadens zu tragen, ohne zu begründen, welche Verursachungs- und Verschuldensanteile Sie in die Abwägung eingestellt haben und warum diese schwerer oder nicht so schwer wiegen. Sagen Sie auch nicht, der Zeuge sei glaubwürdig, ohne zu begründen, warum Sie ihn für glaubwürdig halten.
91 Beachten Sie: "Gabeltheorie". Ein Baumstamm, der sich gabelt, ist unterhalb der Gabelung dicker. So trifft auch Sie eine erhöhte Begründungslast, wenn sich Ihre Lösung gabelt, dort, wo Sie die Weichen für den weiteren Lösungsweg stellen.
92 Folgen Sie dem BGH. Aber begnügen Sie sich etwa bei der einseitigen Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit nicht mit dem Hinweis: "Hierzu vertritt der BGH die Auffassung, ... ", sondern fügen Sie hinzu, dass Sie dieser Auffassung folgen und warum Sie dieser Auffassung folgen. Ein Argument wird sich immer und sei es bei Zöller, BLAH oder Palandt finden lassen.
93 Scheuen Sie sich nicht, den Zöller (oder gar den BGH nach dem Zöller) zu zitieren. Ich kann nicht verstehen, warum in den Abschlusslehrgängen immer wieder davon abgeraten wird. Denn die Lehrbeauftragten machen in der Praxis dasselbe. Zitieren Sie also. Sie können den Korrektor, der möglicherweise eine unzutreffende Musterlösung vorliegen hat, auf diese Art und Weise zwingen, Ihrer Lösung nachzugehen ...
94 Arbeiten Sie ökonomisch: Führen alle Rechtsauffassungen zu demselben Ergebnis, entscheiden Sie sich kurz für eine der Rechtsauffassungen und lösen Sie die Klausur ausgehend von dieser Rechtsauffassung. Führen Sie dann noch kürzer aus, dass die anderen zu dieser Rechtsfrage vertretenen Auffassungen vorliegend zu demselben Ergebnis führen, weil ... . Noch ökonomischer wäre, von vornherein dahin stehen zu lassen, welcher Rechtsauffassung zu folgen ist, weil vorliegend alle zu demselben Ergebnis führen. Davon rate ich gleichwohl ab. Ein Urteil, das zu keiner Frage Position bezieht, sondern alles dahin stehen lässt, überzeugt nicht.
95 Arbeiten Sie ökonomisch: Begnügen Sie sich mit der Feststellung, dass die beweisbelastete Partei den ihr obliegenden Nachweis nicht geführt hat. Ob das Gegenteil bewiesen ist, ist unerheblich.
96 Beispiel: Behauptet der Kläger, der Beklagte habe ihn geschlagen, und werden hierzu auf Antrag des Klägers der Zeuge A und auf Antrag des Beklagten der Zeuge B vernommen, müssen Sie - um die Klage abzuweisen - nicht sagen, aufgrund der Aussage des Zeugen B stehe fest, dass der Beklagte den Kläger nicht geschlagen habe. Sie können die Klage auch dann abweisen, wenn Sie sagen, es habe sich nichts dafür ergeben, dass der Zeuge A glaubwürdiger sei als der Zeuge B (P.S.: Schreiben Sie aber nicht, beide Zeugen seien glaubwürdig).
97 Beispiel: Behauptet der Beklagte, er habe den Kaufpreis bezahlt, und wird hierzu der von ihm benannte Zeuge A vernommen, müssen Sie - um der Klage stattzugeben - nicht sagen, der Zeuge A sei unglaubwürdig. Sie können der Klage auch dann stattgeben, wenn Sie sagen, Sie hätten Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Sprechen Sie aber nicht von letzten Zweifeln, denn dann müssten Sie sogleich ausführen, warum Sie von der bei lediglich letzten Zweifeln gebotenen Vernehmung der beweisbelasteten Partei (§ 448 ZPO) Abstand genommen haben.
98 Zur Terminologie: Unterscheiden Sie:
"Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, ... ."
von
"Der Kläger hat keinen Beweis für seine Behauptung angetreten, ... ." =
"Der Kläger hat seine Behauptung, ..., nicht unter Beweis gestellt." =
"Der Kläger ist beweisfällig geblieben." =
"Der Kläger hat keinen zulässigen Beweis für seine Behauptung angetreten, ... ." (wenn die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nicht vorliegen)
von
"Der Kläger hat nicht bewiesen."
99 Bei allem muss zu jedem Zeitpunkt klar sein, auf welches Tatbestandsmerkmal welcher Anspruchsgrundlage sich Ihre Ausführungen beziehen. Vermeiden Sie "freischwebende" (Pukall, a.a.O., Ü 51) Erörterungen.
100 Zinsen, Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit nicht vergessen.
Weitere Hinweise mit Einzelheiten zur Anfertigung der Anwaltsklausur, Klausurtechnik (Klausurstrategie, Klausurtatktik): s. die Skripten unter
