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© Wolfgang Schild 1999
Stand: 1. Juni 1999 §§§
KLAUSUR - TIPPS
"Anwaltsklausur"
DIE NORDRHEIN-WESTFÄLISCHE ANWALTSRELATION
57 BEARBEITERVERMERK LESEN
58 Lautet etwa wie folgt:
A. Die Angelegenheit ist - relationsmäßig - zu begutachten.
B. Sollten die Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung ganz oder teilweise bejaht werden, so ist eine Klageerwiderung zu entwerfen.
C. Werden die Erfolgsaussichten ganz oder teilweise verneint oder erscheint die Rechtsverteidigung mit erheblichen Risiken verbunden, so ist dies dem Mandanten in einem Anschreiben mitzuteilen. In dem Anschreiben an den Mandanten kann zur Begründung auf einzelne Passagen des Gutachtens konkret Bezug genommen werden.
D. Dem Gutachten ist eine Sachverhaltsschilderung voranzustellen, die den Anforderungen des § 313 Absatz 2 ZPO entspricht und der Verfahrenssituation Rechnung trägt. Dies gilt nicht, soweit eine solche in der Schrift an das Gericht oder an den Mandanten enthalten ist.
E. Sollte eine Frage für beweiserheblich gehalten werden, so ist eine Prognose zu der Beweislage (z.B. Beweislast, Qualität der Beweismittel etc.) zu erstellen.
59 Bei der Anwaltsrelation handelt es sich (wie in der Klausur, aus der der vorstehende Bearbeitervermerk stammt) oft um eine "Beklagtenklausur". Die Klage ist bereits anhängig. Der Beklagte kommt zu Ihnen mit Klageschrift, meist auch noch mit Versäumnisurteil, und fragt, was zu tun sei.
60 Bedeutet für Sie (Abweichungen zur Richterrelation kursiv gedruckt):
Sachverhaltsschilderung (falls nicht entbehrlich) mit Mandanten-Begehren
Gutachten
- einleitender Entscheidungsvorschlag
- Prozessstation = Zulässigkeit
- Klägerstation = Schlüssigkeit
- Beklagtenstation = Erheblichkeit
- Beweis- u.U. Beweisprognosestation
- Entscheidungsstation = Zweckmäßigkeitserwägungen
Begleitschreiben
Schriftsatz, meist Einspruchsschrift/Klageerwiderung
61 SACHVERHALTSSCHILDERUNG
62 Je nach Bearbeitervermerk.
63 Die Sachverhaltsschilderung ist im Grunde genommen nichts anderes als ein Urteilstatbestand, über dem Sachverhaltsschilderung steht. Sach- und Streitstand ergeben sich aus dem (als Aktennotiz vorliegenden) Mandantengespräch, den von dem Mandanten vorgelegten Unterlagen, dem Vortrag des Gegners aus dessen Schriftsätzen oder dessen außergerichtlicher Korrespondenz. Im Einzelnen:
64 Die Sachverhaltsschilderung beginnt zweckmäßigerweise mit einem EINLEITUNGSSATZ, in dem die Beteiligten vorgestellt werden und ausgeführt wird, worum der Streit der Beteiligten geht. Ist bereits Klage erhoben, werden die Beteiligten als Kläger und Beklagter bezeichnet. In jedem Falle ist deutlich zu machen, wer der Mandant ist.
FORMULIERUNGSVORSCHLAG: Die Klägerin, Frau Quack, begehrt von dem beklagten Herrn Barth (im folgenden Mandant genannt) 100,00 DM Kaufpreis für eine Kaffeemaschine.
65 UNSTREITIGES: Keine Besonderheiten.
66 STREITIGER KLÄGERVORTRAG: Keine Besonderheiten.
67 ANTRÄGE:
- Ist bereits Klage erhoben und hat der Kläger seinen Antrag angekündigt, wird Ihre Aufgabe regelmäßig darin bestehen, erst herauszufinden, welchen Antrag der Beklagte sinnvollerweise stellt.
Beispiel:
Die Klägerin beantragt, ... .
Der beklagte Mandant fragt, welche Maßnahmen zu ergreifen sind.
- Ist bereits Klage erhoben und wurden die Anträge angekündigt, werden diese aufgeführt.
68 STREITIGER BEKLAGTENVORTRAG: Keine Besonderheiten.
69 Bei der PROZESSGESCHICHTE sind insbesondere die Daten anzugeben, die für das weitere Vorgehen von Bedeutung sind, also etwa das Datum der Zustellung der Klageschrift, das Datum des Ablaufs der Frist für die Anzeige der Verteidigungsabsicht (Wertung, aber gleichwohl hier), das Datum der Zustellung des Versäumnisurteils an den Mandanten (bei § 331 Absatz 3 ZPO der Zustellung an beide Parteien) und des Ablaufs der Einspruchsfrist (Wertung, aber gleichwohl hier), der Ablauf der Frist zur Klageerwiderung (Wertung, aber gleichwohl hier).
70 GUTACHTEN
71 Beginnt mit EINLEITENDEM ENTSCHEIDUNGSVORSCHLAG, der inhaltlich natürlich mit dem in dem Begleitschreiben gemachten Vorschlag übereinstimmt.
72 PROZESSSTATION = ZULÄSSIGKEIT:
73 Insbesondere: Ist das angerufene Gericht zuständig? Ist das angerufene Gericht unzuständig, untersuchen Sie weiter, ob sich die Zuständigkeit durch Ihre rügelose Einlassung begründen lässt, und welches Gericht ist zuständig ist. Ob Sie sich rügelos einlassen oder einen Verweisungsantrag stellen, ist eine Frage der Entscheidungsstation/
Zweckmäßigkeitserwägungen.
74 Ist die Klage unzulässig, untersuchen Sie als Anwalt des Beklagten gleichwohl deren Begründetheit (insoweit anders als der Richter, der sich in der Richterrelation mit der Feststellung begnügt, dass die Klage unzulässig und deshalb abzuweisen ist). Dies gebietet zwingend der oberste Grundsatz anwaltlicher Tätigkeit - der des sichersten Weges. Stellen Sie sich vor, Sie hätten wegen der Ihrer Ansicht nach vorliegenden Unzulässigkeit auf Ausführungen zur Begründetheit verzichtet. Stellen Sie sich weiter vor, das Gericht teile Ihre Auffassung nicht. Dann bleibt Ihnen nur noch, in der Entscheidungsstation § 296 ZPO und die Flucht in die Säumnis, die Berufung, die Widerklage und die Klageerweiterung zu erörtern (oder Kontakt zu Ihrer Haftpflichtversicherung aufzunehmen).
75 KLÄGERSTATION = SCHLÜSSIGKEIT
76 Hier wie auch sonst in der Anwaltsrelation legen Sie bei umstrittenen Rechtsfragen stets die Auffassung des BGH zugrunde ("BGH NJW 1952, 91, zitiert nach Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Auflage, § 138 BGB, Randnummer 2"). Der Richter, der dies nicht macht, wird erleben, dass das Berufungs- oder Revisionsgericht sein Urteil abändert, schlimmstenfalls aufhebt und die Sache zur erneuten Entscheidung an ihn zurückverweist. Der Anwalt, der dies nicht macht, verletzt den Anwaltsvertrag (pVV des Anwaltsvertrages) und schuldet den dem Mandanten daraus entstandenen Schaden.
77 Ergibt die Untersuchung, dass eine Anspruchsgrundlage X an einem Tatbestandsmerkmal A scheitert, untersuchen Sie auch die Tatbestandsmerkmale B und C (insoweit anders als der Richter, der sich in der Richterrelation mit der Feststellung begnügt, dass das Tatbestandsmerkmal A fehlt) und selbstverständlich auch die sonst noch in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen Y und Z.
78 Ist die Klage unschlüssig, untersuchen Sie als Anwalt des Beklagten gleichwohl die Erheblichkeit (insoweit anders als der Richter, der sich in der Richterrelation mit der Feststellung begnügt, dass die Klage unschlüssig und deshalb abzuweisen ist). Auch dies gebietet der Grundsatz des sichersten Weges.
79 BEKLAGTENSTATION = ERHEBLICHKEIT: Keine Besonderheiten
80 BEWEISSTATION / BEWEISPROGNOSESTATION:
81 Hat bereits eine BEWEISAUFNAHME stattgefunden: Keine Besonderheiten trotz des etwas anderen Blickwinkels (nicht: "Bin ich (= das Gericht) überzeugt, dass ... .", sondern: "Wird das Gericht überzeugt sein, dass ... ."
82 Hat NOCH KEINE BEWEISAUFNAHME stattgefunden, ist es empfehlenswert, folgenden Fragen nachzugehen:
- Wer trägt die Beweislast?
- Hat die beweisbelastete Partei Beweis angetreten; stehen ihr noch weitere Beweismittel zur Verfügung?
- Ist die beantragte oder noch zu beantragende Beweisaufnahme zulässig?
- Was wird die Beweisaufnahme ergeben?
83 1. FRAGE: WER TRÄGT DIE BEWEISLAST (für die schlüssig vorgetragenen und erheblich bestrittenen Tatsachen)?
84 Sind Sie im Zweifel, hilft in aller Regel der Palandt.
85 2. FRAGE: Hat die beweisbelastete Partei bereits BEWEIS ANGETRETEN? Stehen ihr NOCH WEITERE BEWEISMITTEL zur Verfügung?
86 eventuelles weiteres Beweismittel: Parteivernehmung
87 eventuelles weiteres Beweismittel: Zeuge NN
88 Wenn kein weiteres Beweismittel: Abtretung an den zukünftigen Kläger; der Zedent steht dann als Zeuge zur Verfügung.
89 Erinnere: Der Urkundsbeweis wird durch Vorlage der Urkunde angetreten (§ 420 ZPO).
90 3. FRAGE: Ist die beantragte oder noch zu beantragende Beweisaufnahme ZULÄSSIG, wobei sich oft die Frage nach der Zulässigkeit der Parteivernehmung stellt.
91 SONDERFALL: ZULÄSSIGKEIT PARTEIVERNEHMUNG:
92 Die Parteivernehmung ist erst nach Ausschöpfung aller sonstigen Erkenntnisquellen zulässig, denn die Partei soll der Last der Aussage und der eventuellen Beeidigung nur im Notfall ausgesetzt werden (vgl. § 445 Absatz 1 ZPO: "Eine Partei, die den ihr obliegenden Beweis mit anderen Beweismitteln nicht selbständig geführt ... hat ... ". und § 450 Absatz 2 ZPO). Wird der Antrag auf Parteivernehmung etwa neben einem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt und nach Vernehmung dieses Zeugen nicht wiederholt, ist in der Praxis nach § 139 ZPO zu fragen, ob die Partei noch vernommen werden soll – und in der Richterklausur das negative Ergebnis der Frage zu unterstellen. Als Anwalt wiederholen Sie den Antrag!
93 Nach § 445 Absatz 1 ZPO kann die beweisbelastete Partei beantragen, dass der Gegner vernommen werde, also etwa der Beklagte die Vernehmung des Klägers zu der Behauptung, dass er, der Beklagte, den Kaufpreis an den Kläger gezahlt habe. Die Vernehmung ist unzulässig, wenn das Gericht aufgrund sonstiger Beweismittel bereits vom Gegenteil ("der Beklagte hat nicht bezahlt") überzeugt ist. Grund: Dem Gegner (dem Kläger) ist unzumutbar, das ihm günstige Ergebnis des bisherigen Prozesses ("der Beklagte hat nicht gezahlt") durch eine eigene Aussage wieder in Zweifel ziehen zu müssen. Lies auch § 446 ZPO.
94 Nach § 447 ZPO kann die beweisbelastete Partei beantragen, dass sie selbst vernommen werde. Die Vernehmung ist allerdings nur zulässig, wenn der Gegner einverstanden ist (Warum sollte er?).
95 Nach § 448 ZPO kann das Gericht eine oder beide Parteien von Amts wegen vernehmen, nämlich dann, "wenn das Ergebnis der Verhandlung oder einer etwaigen Beweisaufnahme (noch) nicht ausreicht, um seine Überzeugung (des Gerichts) von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Tatsache zu begründen". Dies wurde lange dahin verstanden, dass die Parteivernehmung von Amts wegen nur dann zulässig ist, wenn die bestrittene Behauptung schon wahrscheinlich ist und die Parteivernehmung nur letzte Zweifel zerstreuen soll. In jüngerer Zeit machen sich zunehmen Aufweichungstendenzen bemerkbar (Zöller/Greger, ZPO, 20. Auflage, § 448 Randnummer 4: "...wenn eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht." oder Musielak, ZPO, 1. Auflage, § 448 ZPO, Randnummer 3: "... eine Wahrscheinlichkeit aufgrund Lebenserfahrung ("durchaus möglich") genügt."
Bei Richtern beliebt ist, beide Parteien nach § 141 Absatz 1 ZPO anzuhören, die Glaubhaftigkeit der Erklärungen wie die Aussage zweier Zeugen zu beurteilen und danach zu sagen, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche für die Aussage des Klägers / Beklagten.
96 Wegen einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (NJW 1995, 1413) zu erwägen ist, ob eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO nicht auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geboten sein kann, etwa dann, wenn über den Inhalt eines "Vier-Augen-Gesprächs", an dem auf der einen Seite ein Zeuge und auf der anderen Seite die Partei (die ja nicht als Zeuge vernommen werden kann) teilgenommen hat, Streit herrscht.
97 SONDERFALL: ZULÄSSIGKEIT ZEUGE NN: Die Benennung des "Zeugen NN" ist grundsätzlich (für den Beweisführer erkennbar) unbeachtlich. Der Zeugenbeweis wird nach § 373 ZPO durch die Benennung des Zeugen unter Angabe der ladungsfähigen Anschrift (vgl. § 377 Absatz 1 ZPO) und des Beweisthemas (vgl. § 377 Absatz 2 Satz 2 ZPO) angetreten. Lässt der Beweisantritt dagegen erkennen, warum der "Zeuge NN" noch nicht benannt werden konnte, dass der Beweisantritt also nicht ins Blaue hinein erfolgt ist, wird das Gericht nicht umhin können, dem Beweisführer eine Frist nach § 356 ZPO zu setzen.
98 SONDERFALL: ZULÄSSIGKEIT TELEFONZEUGE: Wie Sie vielleicht noch nicht wussten, werden alle wichtigen Telefongespräche von irgendeinem Zeugen mitgehört; vgl. Sie dazu Zöller/Greger, 20. Auflage, § 286 ZPO, Randnummer 15b. Jedenfalls bei Privatgesprächen sind Sie also meist vor Telefonzeugen sicher. (Anm.:vgl. dazu jetzt auch BVerfG NJW 2002, 3619 - 3624 und 2003, 2375)
99 SONDERFALL: ZULÄSSIGKEIT ABTRETUNG: Die Abtretung, um den Zedenten als Zeugen benennen zu können, ist kein Scheingeschäft (§ 117 Absatz 1 BGB), weil der von den Parteien erstrebte Erfolg (Vernehmung des Zedenten) gerade die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt. Sie ist auch nicht nach § 138 Absatz 1 BGB unwirksam (nichtig), weil der Abtretende nur von einer gesetzlich gegebenen Möglichkeit Gebrauch macht und die Abtretung bei der Beweiswürdigung nach § 286 Absatz 1 ZPO berücksichtigt werden kann.
100 4. FRAGE: WAS WIRD DIE BEWEISAUFNAHME ERGEBEN?
101 Vermeiden Sie dabei Spekulationen. Sie können im Regelfall davon ausgehen, dass Ihr Mandant den Sachverhalt wahrheitsgemäß geschildert hat und dass die von ihm benannten Zeugen seinen Sachvortrag bestätigen werden.
102 Man wird aber sagen müssen, dass das Gericht einem unbeteiligten Zeugen eher Glauben schenken wird, als einem, der in persönlichen Beziehungen zu der beweisbelasteten Partei steht. Das gilt nicht nur für die Ehegatten pp., sondern auch und gerade für Arbeitskollegen ("Bier ist dicker als Blut.").
103 Man wird auch sagen können, dass das Gericht einem Zeugen, der bereits vorher (etwa in einem Strafverfahren, einem Parallelverfahren) das Gegenteil der nunmehr zu bekundenden Tatsache erklärt hat, kaum glauben wird, selbst wenn er nunmehr die Behauptung der beweisbelasteten Partei bestätigt.
104 Man wird auch sagen können, dass bei einem schwerhörigen Zeugen Zweifel bestehen dürften, ob er tatsächlich, wie er bekunden soll, komplizierte Vertragsverhandlungen aus einiger Entfernung verstanden hat.
105 Man wird auch sagen können, dass der als Partei vernommene Gegner im Zweifel nichts anderes aussagen wird, als er bereits schriftsätzlich vortragen ließ. Wahrheitspflicht und Eideslast werden regelmäßig überschätzt.
106 Bestehen danach Bedenken, ob die Beweisaufnahme die Behauptungen ihres Mandanten bestätigt, ist am Ende der Beweisstation auszuführen, dass Ihr Mandant beweisbelastet ist, auch Beweis angeboten hat, das Gericht auch Beweis erheben wird, dass gleichwohl aber erhebliche Bedenken gegen einen günstigen Ausgang des Rechtsstreits bestehen.
107 ENTSCHEIDUNGSSTATION / ZWECKMÄßIGKEITSERWÄGUNGEN
108 In der Entscheidungsstation geht es um die Frage, welcher Weg konkret einzuschlagen ist.
109 1. FRAGE: WAS WILL DER MANDANT?
110 2. FRAGE, sofern der Bearbeitervermerk sie gestattet: WAS KÖNNTE ER NOCH WOLLEN (insoweit anders als der Richter, der sich wegen § 308 Absatz 1 ZPO nur über den gestellten Antrag Gedanken macht). Denn der Anwalt hat den Mandanten umfassend zu beraten, also auch über rechtliche Möglichkeiten, an die der Mandant nicht gedacht hat.
111 Beispiel: Erhebt der Kläger negative Feststellungsklage, denkt Ihr Mandant vielleicht nur an eine Verteidigung gegen diese Klage. Raten Sie ihm, Leistungswiderklage zu erheben. Weder seine Darlegungslast noch das Kostenrisiko erhöhen sich, er kann also nichts "verlieren", sondern nur den Vollstreckungstitel "gewinnen".
112 3. FRAGE: WELCHES IST DER SICHERSTE WEG, dies zu erreichen? Sicherster Weg heißt vorab: Laufe ich Gefahr, Fristen zu versäumen?
113 FRISTEN, an die Sie unbedingt denken müssen:
114 Für den Beklagten:
- An die Frist zur Anzeige der Verteidigungsabsicht (§ 276 Absatz 1 Satz 1 ZPO). Ansonsten droht ein Versäumnisurteil nach § 331 Absatz 3 ZPO.
- An die Einspruchsfrist (§ 339 Absatz 1 ZPO). Ansonsten droht die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig nach § 341 Absatz 1 Satz 2 ZPO.
- An die Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 Absatz 1 und Absatz 2 ZPO). Dito. PS.: Es gibt auch Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist (§ 233 ZPO).
- An die Frist zur Klageerwiderung (§ 276 Absatz 1 Satz 2 ZPO). Ansonsten droht § 296 ZPO.
115 ALLES IN ALLEM ist die Entscheidungsstation der Ort, an dem Sie Ihre ganze prozessuale Phantasie entfalten können.
BEACHTEN SIE: Eine sinnvolle Beratung kann auch mit dem Ergebnis enden, dem Mandanten von der Einlegung eines Einspruchs abzuraten - nämlich weil seine Rechtsverteidigung keine Aussicht auf Erfolg hat und der Verzicht auf den Einspruch die kostengünstigste Möglichkeit zur Beendigung des Rechtsstreits ist.
116 BEGLEITSCHREIBEN
117 Der Inhalt des Begleitschreibens ergibt sich aus dem Ergebnis des Entscheidungsvorschlags, weshalb Sie auf das Gutachten verweisen dürfen. Machen Sie einen klaren Vorschlag, damit der Mandant merkt, dass Sie wissen, was zu tun ist. Setzen Sie ihm Fristen. Sagen Sie ihm, er solle bis zum ... schriftlich oder telefonisch mitteilen, ob die Klageerwiderung abgesandt werden soll. Fristablauf muss vier bis sieben Tage vor Ablauf der gerichtlichen Frist sein.
118 SCHRIFTSATZ / EINSPRUCHSSCHRIFT / KLAGEERWIDERUNG
119 Sollen Sie eine Einspruchsschrift/Klageerwiderung entwerfen, überlegen Sie:
120 RUBRUM: Ist vorgegeben.
121 ANTRAG: Lautet auf Klageabweisung.
Sie fragen sich im Übrigen:- Kann ich einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung stellen?- Gehen Sie zum Gegenangriff (Widerklage) über, gelten natürlich auch für Sie die Randnummern 158 - 159.
122 BEGRÜNDUNG:
- Ist die Klage unzulässig oder unschlüssig, rügen Sie die Zulässigkeit und bestreiten Sie nur vorsorglich den Sachvortrag des Klägers, soweit er diesem günstig ist.- "Schießen Sie sich" auf den Sachvortrag des Klägers "ein". Sie ahnen gar nicht, was Sie - bis an die Grenze des versuchten Prozessbetruges - alles bestreiten können.
- Ich rate dringend dazu, BESTREITEN und RECHTLICHE AUSFÜHRUNGEN NICHT zu VERMISCHEN. Die Erfahrung aus vielen Klausuren lehrt, dass Referendare, wenn sie beides vermischen, nicht alles bestreiten, was sie bestreiten können. Deshalb erneut: "Schießen Sie sich" auf den Sachvortrag des Klägers "ein".
- Fragen Sie sich dabei stets, ob es überhaupt reicht zu bestreiten. Bei der pVV etwa reicht es nicht zu bestreiten, dass Sie schuldhaft gehandelt haben. Sie müssen wegen § 282 BGB darlegen, dass Sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet haben. Und bei der negativen Feststellungsklage sind Sie, obgleich in der Prozessrolle des Beklagten, materiellrechtlich der Angreifer.
- Können Sie Ihren gegenteiligen Sachvortrag, soweit er in Ihrer Beweislast steht, unter Beweis stellen?
- Könne Sie Einreden, insbesondere die Verjährungseinrede erheben?
- Können Sie Gestaltungsrechte (Anfechtung, Aufrechnung) ausüben?
- Sollen Sie Rechtsausführungen bringen?
Ja, ja und nochmals ja! Natürlich gilt der Satz: "Jura novit curia". Anders als der Rechtsanwalt haben Sie Ihr Assessorexamen noch nicht. Sie müssen dem Korrektor begreiflich machen, dass Sie die rechtlichen Probleme der Arbeit im Griff haben. Sie schreiben also:
"In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, ..." und bringen in dem Anwaltsschriftsatz ein kleines Urteil.
123 BESTE DARSTELLUNG
124 Zum Einlesen unbedingt lesen: Grünberg/Manteufel, Die anwaltliche Relationsklausur im zweiten Staatsexamen, JuS 1996, 55 ff. mit Musterklausur in JuS 1996, 158 ff. oder Knemeyer, Die zivilrechtliche Anwaltsklausur, JA 1996, 685 ff. mit Musterklausur in JA 1996, 786 ff; Anders/Gehle, erst ab der 5. Auflage, Randnummern 251 g ff. (Teil D, Besonderheiten bei der Anwaltsklausur); zum weiteren Einlesen eventuell: Buchwaldt, Die zivilrechtliche Anwaltsexamensarbeit, JuS 1987, 634 ff..
DAS EINSCHICHTIGE NORDRHEIN-WESTFÄLISCHE ANWALTSGUTACHTEN
126 BEARBEITERVERMERK LESEN
127 Lautet etwa wie folgt:
A. Die Angelegenheit ist zu begutachten.
B. Sollten die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung ganz oder teilweise bejaht werden, so ist eine Klageschrift zu entwerfen.
C. Werden die Erfolgsaussichten ganz oder teilweise verneint oder erscheint die Rechtsverfolgung mit erheblichen Risiken verbunden, so ist dies dem Mandanten in einem Anschreiben mitzuteilen. In dem Anschreiben an den Mandanten kann zur Begründung auf einzelne Passagen des Gutachtens konkret Bezug genommen werden.
D. Dem Gutachten ist eine Sachverhaltsschilderung voranzustellen, die den Anforderungen des § 313 Absatz 2 ZPO entspricht und der Verfahrenssituation Rechnung trägt. Dies gilt nicht, soweit eine solche in der Schrift an das Gericht oder an den Mandanten enthalten ist.
E. Sollte eine Frage für beweiserheblich gehalten werden, so ist eine Prognose zu der Beweislage (z.B. Beweislast, Qualität der Beweismittel etc.) zu erstellen.
128 Bei dem einschichtigen Anwaltsgutachten handelt es sich (wie in der Klausur, aus der der vorstehende Bearbeitervermerk stammt) oft um eine "Anspruchstellerklausur". Die Klage ist noch nicht anhängig. Der Anspruchsteller kommt zu Ihnen, meist mit einem Stapel von Papieren, und fragt, was zu tun sei.
129 Bedeutet für Sie (Abweichungen zur Anwaltsrelation kursiv gedruckt):
Sachverhaltsschilderung (falls nicht entbehrlich) mit Mandanten-Begehren
Gutachten
- einleitender Entscheidungsvorschlag
- einschichtiges Gutachten
- Prozessstation = Zulässigkeit
- Entscheidungsstation = Zweckmäßigkeitserwägungen
Begleitschreiben
Schriftsatz, meist Klageschrift
130 SACHVERHALTSSCHILDERUNG
131 Je nach Bearbeitervermerk.
132 Die Sachverhaltsschilderung ist im Grunde genommen nichts anderes als ein Urteilstatbestand, über dem Sachverhaltsschilderung steht. Sach- und Streitstand ergeben sich aus dem (als Aktennotiz vorliegenden) Mandantengespräch und den von dem Mandanten vorgelegten Unterlagen. Im Einzelnen:
133 Die Sachverhaltsschilderung beginnt zweckmäßigerweise mit einem EINLEITUNGSSATZ, in dem die Beteiligten vorgestellt werden und ausgeführt wird, worum der Streit der Beteiligten geht. Ist noch keine Klage erhoben, werden die Beteiligten als Anspruchsteller und Anspruchsgegner oder Mandant und Gegner oder Frau Quack und Herr Barth bezeichnet. In jedem Falle ist deutlich zu machen, wer der Mandant ist.
FORMULIERUNGSVORSCHLAG: Frau Quack, (im Folgenden Mandantin genannt) begehrt von Herrn Barth (im Folgenden Gegner genannt) 100,00 DM Kaufpreis für eine Kaffeemaschine.
134 UNSTREITIGES: Keine Besonderheiten.
135 STREITIGER KLÄGERVORTRAG: Keine Besonderheiten.
136 ANTRÄGE:
Ist noch keine Klage erhoben, ist das Begehren der Parteien darzustellen.
Beispiel:
Die Mandantin begehrt von dem Gegner Zahlung von 100,00 DM.
Der Gegner verweigert die Zahlung.
137 STREITIGER BEKLAGTENVORTRAG: Keine Besonderheiten.
138 PROZESSGESCHICHTE entfällt.
139 GUTACHTEN
140 Beginnt mit EINLEITENDEM ENTSCHEIDUNGSVORSCHLAG, der inhaltlich natürlich mit dem in dem Begleitschreiben gemachten Vorschlag übereinstimmt.
141 In dem sich anschließenden EINSCHICHTIGEN GUTACHTEN prüfen Sie die materielle Rechtslage, wie Sie es von der Universität gewohnt sind. Im Anspruchsaufbau prüfen Sie Anspruchsgrundlage nach Anspruchsgrundlage, Tatbestandsmerkmal nach Tatbestandsmerkmal. Erst dort, wo ein Tatbestandsmerkmal nach dem Klägervortrag vorliegt und nach dem Beklagtenvortrag nicht, denken Sie "relationsmäßig", d.h.: bei diesem Tatbestandsmerkmal erörtern Sie, wer die Beweislast trägt, welche zulässigen Beweisanträge in Betracht kommen und was die Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben wird. Sodann wenden Sie sich dem nächsten Tatbestandsmerkmal zu und kehren, wenn insoweit Kläger und Beklagtenvortrag übereinstimmen, der relationsmäßige Denkweise den Rücken, prüfen also erneut so, wie Sie es von der Universität gewohnt sind. Das einschichtige Gutachten ähnelt insoweit dem Aktenvortrag.
142 Kommen Sie zu dem Ergebnis, dass die materielle Rechtslage Ihrem Mandanten günstig ist, kurzum, er einen Anspruch auf was auch immer hat, prüfen Sie in der (anders als bei der Anwaltsrelation) dem einschichtigen Gutachten nachfolgenden PROZESSSTATION = ZULÄSSIGKEIT, vor welchem Gericht dieser Anspruch anhängig zu machen ist. Es wäre unsinnig, sich derartige Gedanken zu machen, wenn Ihr Mandant sowieso keinen Anspruch hat. Vor welchem von mehreren zuständigen Gerichten Sie aus welchen Gründen Klage erheben, führen Sie erst in der Entscheidungsstation/Zweckmäßigkeitserwägungen aus.
143 ENTSCHEIDUNGSSTATION / ZWECKMÄßIGKEITSERWÄGUNGEN
144 In der Entscheidungsstation geht es um die Frage, welcher Weg konkret einzuschlagen ist.
145 1. FRAGE: WAS WILL DER MANDANT?
146 Beispiel: Gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der gegnerische Autoverkäufer den Anspruchsteller arglistig getäuscht hat, stürzen Sie sich nicht sofort auf die Anfechtung. Vielleicht will Ihr Mandant das Auto trotz der arglistigen Täuschung weiter fahren, etwa weil es ein Oldtimer ist, und er nur an einer Minderung interessiert ist.
147 2. FRAGE, sofern der Bearbeitervermerk sie gestattet: WAS KÖNNTE ER NOCH WOLLEN (insoweit anders als der Richter, der sich wegen § 308 Absatz 1 ZPO nur über den gestellten Antrag Gedanken macht). Denn der Anwalt hat den Mandanten umfassend zu beraten, also auch über rechtliche Möglichkeiten, an die der Mandant nicht gedacht hat.
148 3. FRAGE: WELCHES IST DER SICHERSTE WEG, dies zu erreichen? Sicherster Weg heißt vorab: Laufe ich Gefahr, Fristen zu versäumen?
149 FRISTEN, an die Sie unbedingt denken müssen:
150 Für den Anspruchsteller:
Verjährungsfristen
- Oft übersehen § 558 BGB, der auch die Ansprüche aus unerlaubter Handlung erfasst.
- Oft übersehen § 201 Satz 1 BGB. Fahren Sie also erst nach Neujahr in Urlaub oder beschäftigen Sie für die Zeit zwischen den Jahren einen guten Referendar.
- Allgemein bekannt ist § 209 BGB. Die Klageerhebung (§ 209 Absatz 1 BGB) und die Zustellung des Mahnbescheides (§ 209 Absatz 2 Satz 1 BGB) unterbrechen. Was aber, wenn sich eine rechtzeitige Zustellung nicht mehr bewerkstelligen lässt?
- Zur Klage lies § 270 Absatz 3 ZPO und sorge für demnächstige Zustellung.
- Zum Mahnbescheid lies § 693 Absatz 2 ZPO und sorge für demnächstige Zustellung des Mahnbescheides.
- Denke an den Nachtbriefkasten und das Fax.
- Denke an die Vollzugsfrist des § 929 Absatz 2 ZPO bei Arrest und einstweiliger Verfügung (§ 935 ZPO).
151 ERWÄGUNGEN BEI DROHENDEM VERMÖGENSVERFALL DES BEKLAGTEN (vgl. Anders/Gehle, erst ab der 5. Auflage, Randnummern 252 l):
- Kann ein Mahnverfahren zu einem schnellen Titel (Vollstreckungsbescheid) führen oder gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte Widerspruch einlegt?
- Kann ein Urkundsverfahren helfen?
- Kann eine einstweilige Verfügung (etwa: Herausgabe nach verbotener Eigenmacht, sonstige Leistungsverfügung, Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§§ 648, 885 Absatz 1 Satz 1 BGB)) helfen?
- Kann eine Teilklage über den unstreitigen Teil der Klageforderung helfen?
152 ALLES IN ALLEM ist die Entscheidungsstation der Ort, an dem Sie Ihre ganze prozessuale Phantasie entfalten können.
BEACHTEN SIE: Eine sinnvolle Beratung kann (worüber sich insbesondere Richter als Prüfer freuen) auch mit dem Vorschlag enden, den Gegner vor einer Klage zu mahnen (vgl. im Übrigen § 93 ZPO), vielleicht sogar mit dem Ergebnis, trotz Erfolgsaussicht keine Klage zu erheben, weil nicht erwartet werden kann, dass bei dem Gegner etwas zu holen ist und damit nur weitere Kosten auf den Mandanten zukommen (vgl. §§ 58 Absatz 2 Satz 1 (aber auch Satz 2), 45 Nummer 1, 49 GKG).
153 BEGLEITSCHREIBEN
154 Der Inhalt des Begleitschreibens ergibt sich aus dem Ergebnis des Entscheidungsvorschlags, weshalb Sie auf das Gutachten verweisen dürfen. Machen Sie einen klaren Vorschlag, damit der Mandant merkt, dass Sie wissen, was zu tun ist. Setzen Sie ihm Fristen. Sagen Sie ihm, er solle bis zum ... schriftlich oder telefonisch mitteilen, ob die Klage abgesandt werden soll. Fristablauf muss vier bis sieben Tage vor Ablauf der gerichtlichen Frist sein.
155 SCHRIFTSATZ / KLAGESCHRIFT
156 Sollen Sie eine Klageschrift entwerfen, überlegen Sie:
157 RUBRUM:
- Fliegt bei meinen Unterlagen noch irgendwo ein Muster herum? Lesen Sie dieses und § 253 ZPO.
- An welches Gericht richte ich die Klage (§ 253 Absatz 2 Nummer 1 ZPO)?
- Wie bezeichne ich die Parteien (§ 253 Absatz 2 Nummer 1 ZPO)?
- Was gebe ich im Betreff an?
- Welchen Streitwert gebe ich an (§ 253 Absatz 3 ZPO, im Saarland üblich hinter dem Betreff)?
158 ANTRÄGE:
- Kann der Gerichtsvollzieher, falls er nur einen diesem Antrag entsprechenden Tenor in Händen hält, (Hauptsache und eventuelle Zinsen) vollstrecken (§ 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO)?
- Stelle ich Anträge zu den prozessualen Nebenentscheidungen? Sicher nicht, soweit es um die §§ 308 Absatz 2, 708 und 709 ZPO geht. Anträge nach §§ 710, 712 ZPO sind nur schwer zu begründen und in der Praxis regelmäßig schon deshalb erfolglos, weil die Wahrheit der zur Begründung vorgetragenen Tatsachen nicht glaubhaft gemacht (vgl. Sie § 714 Absatz 2 ZPO) wurde.
- Stelle ich Anträge zu Versäumnis- und Anerkenntnisurteil im schriftlichen Vorverfahren (§§ 331 Absatz 3 Satz 2, 307 Absatz 2 Satz 2 ZPO)?
- Stehen der Übertragung auf den Einzelrichter Gründe entgegen (§ 253 Absatz 3 ZPO, im Saarland üblich hinter den Anträgen).
159 BEGRÜNDUNG:
WAS WILL DER MANDANT erreichen und WELCHES IST DER SICHERSTE WEG?
Wie kann ich den SACHVERHALT ANSCHAULICH darstellen ?
- Welche Tatsachen benötige ich? Habe ich genug Tatsachen vorgetragen, um die in meiner Darlegungslast stehenden Tatbestandsmerkmale der Norm, auf die ich mich stützen will, auszufüllen?
- Kann davon ausgehend das Gericht insbesondere die Höhe eines geltendgemachten Schadenersatzes berechnen?
- Eventuelle mir ungünstige Tatsachen brauche ich nicht vorzutragen.
- Nicht vorzutragen brauche ich auch Tatsachen, die mir nicht zum Erfolg verhelfen. Überflüssiges ist falsch.
- Habe ich die in meiner Beweislast stehenden Tatsachen unter Beweis gestellt?
Tatsachen, für die ich nicht beweisbelastet bin, brauche ich nicht unter Beweis zu stellen - im Gegenteil, tue ich es gleichwohl, verrate ich dem Korrektor, dass mir die Regeln der Beweislast unklar sind.
- Eventuelle mir feindlich gesinnte Zeugen brauche ich nicht zu benennen.
- Soll ich mir hilfsweise vorprozessualen Sachvortrag des Beklagten zu Eigen machen?
- Mit welchen Hindernissen muss ich rechnen?
Ist die Klageforderung verjährt? Hat der Beklagte bereits vorprozessual die Einrede der Verjährung erhoben (wenn nein, schweige ich; wenn ja, bringe ich Tatsachen, aus denen sich eine Unterbrechung der Verjährung ergibt).
- Sollen Sie Rechtsausführungen bringen?
Ja, ja und nochmals ja! Natürlich gilt der Satz: "Jura novit curia". Anders als der Rechtsanwalt haben Sie Ihr Assessorexamen noch nicht. Sie müssen dem Korrektor begreiflich machen, dass Sie die rechtlichen Probleme der Arbeit im Griff haben. Sie schreiben also:
"In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, ..." und bringen in dem Anwaltsschriftsatz ein kleines Urteil.
160 BESTE DARSTELLUNG
161 Wie oben Randnummer 124
