Das Verfahren bei einem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung für Wohn- oder Geschäftsräume

Die Wohnung des Schuldners darf im Hinblick auf Art. 13 Abs. 2 GG ohne dessen Einwilligung nur auf Grund einer richterlichen Anordnung des Richters bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die Durchsuchung erfolgen soll, durch sucht werden (§ 758a Abs. 1 ZPO). Der Begriff der Wohnung ist dabei verfassungskonform weit auszulegen und erfasst auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 758a Rn. 4 m. w. N.).

 

1.      Durchsuchungsanordnung gemäß § 758a Abs. 1 S. 1 ZPO

Folgende Voraussetzungen müssen vor dem Erlass einer richterlichen Durchsuchungsanordnung geprüft werden:

a) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

Ein mit Klausel versehener vollstreckbarer Titel und die erfolgte Zustellung müssen vorliegen (h. M., vgl. Zöller/Stöber, a. a. O., § 758a Rn. 24 m. w. N.), wobei bei gerichtlichen Titeln zum Nachweis die vollstreckbare Ausferti­gung des Titels im Original zu den Akten zu reichen ist; bei verwaltungsbehördlichen Vollstreckungstiteln hingegen ist die Vollstreckbarkeit durch eine mit dem Dienstsiegel versehene Erklärung, dass der beizutreibende Anspruch fällig und vollstreckbar ist, nachzuweisen.

b) Antrag

Der Antrag kann zulässigerweise bereits vorsorglich mit dem Vollstreckungs­auftrag an den Gerichtsvollzieher für den Fall gestellt werden, dass ein Vollstre­ckungsversuch scheitert; der Gerichtsvollzieher hat den Antrag dann an das Gericht weiter zu leiten (vgl. Zöller/Stöber, a. a. O., § 758a Rn. 23m. w. N.)

c)  Zuständigkeit

Ausschließlich zuständig (§ 802 ZPO) ist das Gericht, in dessen Bezirk die Durchsuchung erfolgen soll, § 758a Abs. 1 S. 1 ZPO.

c)  Rechtsschutzbedürfnis

Die Kriterien, nach denen sich das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung bestimmt, sind vom Gesetz nicht vorgegeben.

Üblicherweise sind  folgende Anforderungen zu erwarten:

(1.) Der Schuldner, eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person (bei Wohnräumen) oder ein Angestellter (bei Geschäftsräu­men) haben dem Gerichtsvollzieher bei einem Vollstreckungsversuch die Durchsuchung verweigert,

oder

(2.) der Schuldner wurde bei mehreren (mindestens zwei) Vollstreckungsversuchen, von denen einer nach Zustellung des Titels erfolgt sein muss, nicht in der Wohnung angetroffen. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen:
(a.) Von den Vollstreckungsversuchen muss einer dem Schuldner vorher angekündigt oder
(b.) ein Versuch muss außerhalb der üblichen Arbeitszeit, d. h. vor 7:00 oder nach 17:00 Uhr, vorgenommen worden sein oder
(c.) es wurden mehrere Vollstreckungsversuche in der Zeit von 7:00 bis 17:00 Uhr ohne vorherige Ankündigung vorgenommen, von de­nen der Schuldner nachweisbar Kenntnis erlangt und gleichwohl nichts unternommen hat, um dem Gerichtsvollzieher den Zugang zu seiner Wohnung zu ermöglichen (zu den Einzelheiten vgl. m. w. N. Zöller/Stöber, a. a. O., § 758a Rn. 20).

(3.) Das Rechtsschutzbedürfnis ist ferner zu verneinen, wenn es sich bei dem Vollstreckungstitel um einen Räumungs- bzw. Herausgabe­titel oder einen Haftbefehl handelt, für die nach § 758a Abs. 2 ZPO eine richterliche Anordnung nicht erforderlich ist. Da eine Differenzie­rung nach der Art des Titels in § 758a Abs. 2 ZPO nicht vorgenom­men wird, gilt dies auch für Räumungsvergleiche und vom Rechts­pfleger erlassene Beschlüsse, z. B. den Zuschlagsbeschluss im Zwangsversteigerungsverfahren (vgl. Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 758a Rn. 2).

(4.) Schließlich darf der letzte erfolglose Vollstreckungsversuch nicht länger als ca. sechs Monate zurückliegen. Bei einem länger zu­rück liegenden Versuch wird nämlich kein Indiz mehr dafür vorliegen, dass der Schuldner einer Durchsuchung seiner Wohnung nicht zu­stimmt.
Geprüft werden diese Voraussetzungen anhand einer vom Gläubiger zu den Akten zu reichenden Erklärung des Gerichtsvollziehers. Diese Erklärungen sind in der Praxis allerdings häufig sehr allgemein gehalten und lassen weder Ort noch Zeit der Vollstreckung erken­nen. In diesem Fall ist darauf hinzuwirken, dass der Gläubiger eine Ergänzung der Erklärung herbeiführt oder aber das Vollstreckungs­protokoll beibringt. Gelegentlich werden diese Unterlagen auch direkt vom Gerichtsvollzieher angefordert.

d) Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsanordnung

In der Praxis fehlt es häufig an der Verhältnismäßigkeit der Durchsu­chungsanordnung, weil eine Durchsuchung überflüssig ist. Dies gilt na­mentlich dann, wenn ohnehin keine verwertbaren Gegenstände vorhan­den sind, z. B. der Schuldner amtsbekannt pfandlos ist.

e) Verfahren

Vor der zu treffenden Entscheidung stellt sich insbesondere die Frage einer vorherigen Anhörung des Schuldners, die in der Praxis so gut wie nie erfolgt, weil angeblich eine vorherige Anhörung des Schuldners den Vollstreckungserfolg gefährdet. Oft findet man auch die Begründung, dass Gelegenheit zum rechtlichen Gehör gegenüber dem Vollstre­ckungsorgan bestanden habe. Dies begegnet Bedenken, da das rechtli­ches Gehör durch das Gericht zu gewähren ist.

f)  Schuldneridentität

Häufig stellt sich in der Praxis das Problem, dass sich die Identität des im Titel genannten Schuldners mit der im Antrag genannten Person nicht ohne weiteres feststellen lässt, z.B. weil der Schuldner sei­ne Wohnung gewechselt und / oder infolge Eheschließung seinen Na­men geändert hat. In diesen Fällen ist der Gläubiger aufzufordern, durch eine Bestätigung des Einwohnermelde-/ Standesamts die Identität von Schuldner und der im Antrag bezeichneten Person nachzu­weisen.

g) Genaue Titelbezeichnung im Durchsuchungsbeschluss

Im Durchsuchungsbeschluss ist der Titel, aufgrund dessen die Vollstre­ckung erfolgen soll, genau zu bezeichnen. Dies bereitet insbesondere bei der Vollstreckung von Steuerbescheiden nicht unerhebliche Schwierig­keiten, da die Finanzämter in ihren Anträgen die Bescheide nicht näher zu bezeichnen pflegen. In diesen Fällen dürfte es nicht ausreichen, ledig­lich die Höhe der Steuerschuld im Beschluss anzugeben. Mindestens wird man eine Rückstandsaufstellung als Anlage zum Beschluss zu nehmen haben, aus der sich der Grund des zu vollstreckenden Steuer­anspruchs ergibt.

2.      Beschluss über die Erlaubnis einer Vollstreckung zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen

Ein solcher Beschluss kommt zumeist bei der Vollstreckung von Haftbefehlen in Betracht, wenn der Schuldner zu gewöhnlicher Aufenthaltszeit nicht in seiner Wohnung angetroffen werden kann. Erforderlich ist daher der Nachweis eines Vollstre­ckungsversuchs außerhalb der normalen Aufenthaltszeit. Bei sonstigen Titeln liegt ein Bedürfnis für eine Vollstreckung zu den Zeiten des § 758a Abs. 4 ZPO eher selten vor. Verallgemeinerungsfähige Kriterien lassen sich nicht aufstellen (vgl. zu den Einzelheiten Musielak/Lackmann, a. a. O., § 758a Rn. 17ff.).