Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht für Rechtsreferendare

Überblick §§§

Rechtsgrundlage der Zurückweisung verspäteten Sachvortrages ist § 296 ZPO. Die Zurückweisung von Sachvortrag als verspätet ist regelmäßig ein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf rechtliches Gehör (Art 103 Absatz 1 GG). Dies mag einer der Gründe dafür sein, warum die Diskussion um die Voraussetzungen und die Folgen der Zurückweisung emotional geführt wurde.
In Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 60. Auflage, § 296 ZPO, Randnummer 2 heißt es zum Beispiel: Die Rechtsidee hat drei Komponenten: Gerechtigkeit, Rechtssicherheit, Zweckmäßigkeit. Gerechtigkeit, eine "Utopie" (Max Frisch), ist das Hauptziel (Zitat). Aber es lässt sich weder ohne Rechtssicherheit noch ohne Zweckmäßigkeit erreichen (Zitat). Dies gilt auch im Zivilprozess. Ein noch so gerechtes Urteil ist sinnlos, wenn es niemand mehr nützen kann. Kein Zivilprozess darf unerträglich dauern, nur um so gerecht wie möglich zu enden. Natürlich soll nicht Fixigkeit siegen (Zitat). Das wahre Recht darf aber nicht endlos auf sich warten lassen (Zitat).

Es sind drei Fälle zu unterscheiden.

I. § 296 Absatz 1 ZPO

Voraussetzungen der Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln bei Fristversäumung

Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 296 ZPO sind nur unselbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel, also nicht die Widerklage, die Klageänderung oder die Klageerweiterung. Denn die Anwendung der Zurückweisungsvorschriften setzt ein laufendes Verfahren voraus. Die das Verfahren einleitenden Maßnahmen bleiben folglich außerhalb ihres Wirkungsbereichs.

1. Versäumung einer der in Bezug genommenen richterlichen Fristen

Fristsetzung durch den Vorsitzenden, nicht den Beisitzer, BGH NJW 1991, 2774 (im Vertretungsfall "i.V." möglich).
Fristsetzung durch den Vorsitzenden, nicht die Geschäftsstelle (die gemäß § 329 Absatz 2 Satz 2 ZPO für die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der fristsetzenden Verfügung des Vorsitzenden sorgen muss).
Unterzeichnung mit Namen, nicht mit Paraphe (BGH VersR 1983, 33).
(Nur) Bei der Klageerwiderungsfrist gehört zur ordnungsgemäßen Fristsetzung eine Belehrung über die Folgen einer Fristversäumung (§§ 296 Absatz 1, 276 Absatz 1 Satz 2, 277 Absatz 2 ZPO); eine Belehrung ist dagegen nicht notwendig etwa im Falle des § 276 Absatz 3 ZPO.
Zum Umfang der Belehrung vgl. BGHZ 86, 218, 225 (Gesetzeswortlaut reicht bei Rechts-Laien nicht) und BGH NJW 1991, 493 (Gesetzeswortlaut reicht bei Rechtsanwälten).

2. Verzögerung

Hoch umstritten war früher, wie die Verzögerung festzustellen sei:

Für die Anhänger des sog. absoluten oder realen Verzögerungsbegriffs kam es darauf an, ob der Rechtsstreit im Ganzen bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei seiner Zurückweisung; eine sog. Überbeschleunigung war möglich.
Für die Anhänger des sog. relativen oder hypothetischen Verzögerungsbegriffs kam es darauf an, ob die Instanz bei einem rechtzeitigen Vorbringen früher beendet worden wäre.
Beispiel: Das Amtsgericht weist den Beklagten darauf hin, dass er für eine Behauptung noch keinen Beweis angetreten habe. Für einen eventuellen Beweisantritt setzt es eine Frist zum Mittwoch, dem 24.. Donnerstag, der 25., ist ein Feiertag. Am Freitag, den 26., geht ein Schriftsatz mit dem Beweisantrag, Zeuge X, ein. Termin zur mündlichen Verhandlung war bestimmt auf Montag, den 29.. Ist die Sache ohne Vernehmung des Zeugen X entscheidungsreif, nach absoluter Theorie Verzögerung, nach relativer Theorie keine Verzögerung. Denn auch der am Mittwoch, dem 24., um 23.50 Uhr eingeworfene Schriftsatz wäre noch fristgemäß eingegangen. Auch er hätte dem Richter nicht vor Freitag vorgelegen. Eine ordnungsgemäße Ladung des Zeugen X zum Termin wäre nicht möglich gewesen.

Der BGH hat sich bereits früh für die Geltung des absoluten Verzögerungsbegriffs im schriftlichen Vorverfahren entschieden (BGH NJW 1979, 1988; 1980, 945). Auch bei der Anordnung des frühen ersten Termins soll grundsätzlich der absolute Verzögerungsbegriff gelten (BGH NJW 1983, 575).
Eine Zurückweisung soll allerdings dann nicht möglich sein, wenn der frühe erste Termin eindeutig erkennbar als sog. Durchlauftermin abgehalten werden soll; dies sei ein Missbrauch der Präklusionsvorschriften (BGH NJW 1983, 575, 577, BVerfG NJW 1985, 1149).
Davon ausgehend hat das BVerfG für den frühen ersten Termin (und wohl auch für das schriftliche Vorverfahren) angenommen, eine Zurückweisung sei nicht möglich, wenn sich ohne weiteres aufdränge, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre, (BVerfG NJW 1987, 2733, 2735, sog. kausaler Verzögerungsbegriff).

3. Die Kausalität zwischen Versäumung und Verzögerung

Die Kausalität zwischen Versäumung und Verzögerung fehlt, wenn die Verzögerung noch durch Maßnahmen des Gerichts, etwa durch Zuladung gemäß § 273 Absatz 2 Nummer 4 ZPO oder Beweisbeschluss nach § 358 a ZPO aufgefangen werden kann.
Beispiel: Der Beklagte verletzt die vier Wochen vor dem Hauptterminablaufende Schriftsatzfrist und stellt den Beweisantrag (Vernehmung des Zeugen X) drei Wochen vor dem Termin. Ist eine Beweisaufnahme erforderlich, kann das Gericht den Zeugen nach § 273 Absatz 2 Nummer 4 ZPO laden.
Vorsicht! Ist noch offen, ob eine Beweisaufnahme erforderlich ist, wird das Gericht zunächst dem Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Kann danach der Zeuge nicht mehr rechtzeitig geladen werden und erscheint er nicht freiwillig, obgleich er dies dem verspäteten Beweisführer versprochen hat, muss zurückgewiesen werden (BGH NJW 1989, 719). Kann er dagegen rechtzeitig geladen werden und erscheint er gleichwohl nicht, soll der verspätete Beweisführer hiermit nicht belastet werden, weil sich ein jedem Rechtsstreit innewohnendes Risiko verwirklicht habe (BGH NJW 1986, 2319, 2320).

4. Keine Entschuldigung

Verschulden wird vermutet. Die Partei muss sich vollständig exkulpieren; sie darf also auch nicht leicht fahrlässig gehandelt haben. Bei Zweifeln erfolgt Zurückweisung. Verschulden des Rechtsanwalts wird auch hier (vgl. § 85 Absatz 2 ZPO) zugerechnet, sodass sich die Partei insbesondere nicht auf Überlastung des Rechtsanwalts berufen kann.

5. Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Zurückweisung (BGH NJW 1989, 717)

Dabei dürfte ein Hinweis nicht von Verfassungs wegen, sondern nur nach § 139 Absatz 1 ZPO und § 278 Absatz 3 ZPO geboten sein. Denn Art. 103 Absatz 1 GG steht einer Zurückweisung als verspätet nicht entgegen, wenn die verspätete Partei ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu der Zurückweisung zu äußern (BVerfG NJW 1987, 2733, 2735). Auch einfachrechtlich ist ein Hinweis nicht geboten, wenn der Gegner ihn durch den "Antrag", den verspäteten Sachvortrag zurückzuweisen, bereits erteilt hat.
Beachte: Ob Gelegenheit zu der beabsichtigten Zurückweisung gegeben wurde, ist für die Klausur regelmäßig bedeutungslos. Denn nach den Bearbeitervermerken ist regelmäßig zu unterstellen, dass erforderliche Hinweise gegeben wurden, darauf aber kein neuer Sachvortrag erfolgte.

6. Rechtsfolgen

Das verspätete Vorbringen muss zurückgewiesen werden, §§ 530, 531 ZPO !!!

Berücksichtigt das Gericht (contra legem) das Vorbringen gleichwohl, wird dadurch die Berrufung nicht begründet (BGH NJW 1981, 928).
Weist das Gericht zu Unrecht als verspätet zurück, wird häufig ein zur Aufhebung des Urteils führender schwerer Verfahrensfehler vorliegen (§ 538 ZPO, § 21 GKG).

II. § 296 Absatz 2 ZPO

Voraussetzungen der Zurückweisung wegen Prozessförderungspflichtverletzung

Verstoß gegen § 282 ZPO: Ein Verstoß gegen § 282 Absatz 1 ZPO liegt vor, wenn sich die Verhandlung infolge von Vertagung (§§ 227, 278 Absatz 4 ZPO) über mehrere Termine erstreckt und Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht in dem erstmöglichen Termin vorgebracht werden, sondern aus grober Nachlässigkeit erst in einem der Folgetermine (vgl. BGH NJW 1989, 716), ein Verstoß gegen § 282 Absatz 2 ZPO, wenn die Angriffs- und Verteidigungsmittel zwar in dem erstmöglichen Termin vorgebracht werden, aber nicht rechtzeitig angekündigt wurden (vgl. BGH NJW 1989, 716). Dabei genügt die bloße Nichteinhaltung der Schriftsatzfrist, also ein Verstoß gegen § 132 ZPO, nicht. § 282 Absatz 2 ZPO verlangt, dass Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitende Schriftsätze so zeitig mitgeteilt werden können, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag (vgl. BGH NJW 1989, 716).

1. Verzögerung

2. Kausalität zwischen Versäumung und Verzögerung

3. Grobe Nachlässigkeit: Der BGH geht davon aus, dass auch hier die Partei die Darlegungslast für diejenigen Tatsachen trägt, aus denen sich ergibt, dass ihr grobe Nachlässigkeit nicht zur Last fällt. In § 296 Absatz 2 ZPO werde zwar keine Entschuldigung der Prozesspartei gefordert. Im Rahmen der allgemeinen Erklärungslast sei aber jede Prozesspartei gehalten, dem Gericht die tatsächlichen Grundlagen für seine Entscheidung zu liefern, also auch diejenigen, "die den infolge späten Vorbringens entstandenen Verdacht grober Nachlässigkeit in anderem Licht erscheinen lassen können" (BGH WM 1984, 1620, 1623, zur Gegenmeinung vgl. Münchner Kommentar/Prütting, § 296 ZPO, Randnummer 166).

4. Rechtsfolge

Das verspätete Vorbringen kann zurückgewiesen werden.

III. § 296 Absatz 3 ZPO

Voraussetzungen der Zurückweisung von Zulässigkeitsrügen

1. Verspätung (vgl. § 282 Absatz 3 ZPO) mit einer verzichtbaren Zulässigkeitsrüge:

Rüge der fehlenden Ausländersicherheit, §§ 110 ff. ZPO
Rüge der fehlenden Kostenerstattung, § 269 Absatz 4 ZPO
Rüge der Schiedsklausel, § 1027a ZPO
Nicht: Zuständigkeitsrüge bei nicht ausschließlicher Zuständigkeit; insoweit soll nach einer Ansicht § 39 ZPO als Spezialvorschrift vorgehen (OLG Frankfurt, ZIP 1982, 1490, aber umstritten: nach anderer Ansicht lasse sich aus § 39 ZPO nur ableiten, dass die Zuständigkeitsrüge eine verzichtbare sei (Schellhammer, Lehrbuch, Randnummer 473)). Beim Amtsgerichtsprozess geht § 504 ZPO auf jeden Fall vor.

2. Keine Entschuldigung

3. Rechtsfolge

Die verspätete Rüge muss zurückgewiesen werden.

A Im Urteil

Sachvortrag und auf ihn bezogene Beweisantritte sind, auch wenn sie gleichzeitig erfolgen, voneinander zu unterscheidendeTeile des Parteivorbringens, und für jeden Teil sind schon wegen § 528 Absatz 3 ZPO die Zurückweisungsvoraussetzungen gesondert zu prüfen. Bei der beweisbelasteten Partei verzögert erst der Beweisantritt; bei der Gegenpartei kann der bestreitende Sachvortrag verzögern (s. Deubner, NJW 1989, 717)

Unterstellt, die beweisbelastete Partei trage zu spät Tatsachen vor und benenne für diese Tatsachen zu spät einen Zeugen. Dann tritt eine Verzögerung schon dann nicht ein, wenn das Gericht, quasi als mildestes Mittel, lediglich den Antrag auf Vernehmung des Zeugen als verspätet zurückweist. Die beweisbelastete Partei verliert den Prozess, weil sie für die in ihrer Beweislast stehenden Tatsachen keinen Beweis angeboten hat.
Unterstellt, der Gegner der beweisbelasteten Partei bestreite zu spät, dann kann, wenn die beweisbelastete Partei bereits einen Antrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt hat, eine (Vernehmung des Zeugen und damit eine) Verzögerung nur verhindert werden, wenn das Gericht (mit der Folge des § 138 Absatz 3 ZPO) das Bestreiten als verspätet zurückweist.

Zurückweisung verspäteten Bestreitens

Beispiel: Der Kläger begehrt Werklohn und behauptet unter Beweisantritt (Zeuge X), der Beklagte habe entgegengenommen und sich lobend geäußert. Nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist, und zwar erst in der mündlichen Verhandlung, bestreitet der Beklagte die lobende Äußerung.
Im Tatbestand in dem streitigen Beklagtenvortrag (Bestreiten etwa wie folgt: Der Beklagte bestreitet, allerdings erst seit der mündlichen Verhandlung vom ...., dass er sich lobend über die von dem Kläger ausgeführten Arbeiten geäußert habe) und in der Prozessgeschichte (Fristsetzung)
In den Entscheidungsgründen etwa: Klage ist begründet, denn Anspruch aus Werkvertrag auf ... und dieser Anspruch ist fällig, denn ... abgenommen, denn unstreitig entgegengenommen und unstreitig (§ 138 Absatz 3 ZPO) lobend geäußert, denn Bestreiten des Beklagten ist als verspätet zurückzuweisen, denn ... § 296 Absatz 1 ZPO, ...

Zurückweisung verspäteten Beweisantrages

Beispiel: Kläger begehrt Kaufpreis. Beklagter behauptet, er habe bezahlt. Nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist, und zwar erst in der mündlichen Verhandlung, benennt der Beklagte den Zeugen X.
Im Tatbestand in dem streitigen Beklagtenvortrag (Beweisantritt) und in der Prozessgeschichte (Fristsetzung)
In den Entscheidungsgründen etwa: Klage ist begründet, denn Anspruch aus Kaufvertrag, denn der Anspruch ist entstanden und nicht durch Erfüllung erloschen, denn der Beklagte hat keinen Beweis für die in seiner Beweislast stehende Behauptung angetreten, er habe gezahlt, denn der Beweisantritt des Beklagten ist als verspätet zurückzuweisen, denn § 296 Absatz 1 ZPO, denn ...

B In der Relation

vgl. Damrau/Schellhammer, JuS 1984, 203 und Schellhammer, Arbeitsmethode, Randnummer 450 ff.

Exkurs

Während also § 296 ZPO die Folgen verspäteten Vortrages regelt, der immerhin noch vor dem Verhandlungsschluss erfolgt, regelt § 296 a ZPO in Verbindung mit den §§ 156, 283 ZPO den Vortrag nach Verhandlungsschluss (vgl. Fischer, Die Berücksichtigung "nachgereichter Schriftsätze" im Zivilprozess, NJW 1994, 1315).
Beachte: Die Notwendigkeit, einen Schriftsatznachlass (§ 283 ZPO) zu gewähren, begründet für sich allein noch keine Verzögerung im Sinne des § 296 ZPO.

C Anwaltsklausur

Der von der Zurückweisung bedrohte Anwalt wird überlegen, wie er die Zurückweisung umgehen kann.

Die Flucht in die Säumnis (vgl. Deubner, JuS 1982, 174): Der Beklagte verhandelt nicht und erzwingt damit, solange der Gegner keine Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a ZPO) beantragen kann, ein Versäumnisurteil gegen sich. Gegen das Versäumnisurteil legt er Einspruch ein. Das Gericht muss dann gemäß § 341a ZPO Termin bestimmen. Das verspätete Vorbringen wird mit der Einspruchsbegründung vorgetragen. Nach § 273 ZPO ist das Gericht verpflichtet, den Termin umfassend vorzubereiten, also auch verpflichtet, ein an sich verspätetes Beweismittel herbeizuschaffen. Aber Gefahr: §§ 708 Nummer 2, 344 ZPO und § 340 Absatz 3 Satz 3 ZPO.

Die Flucht in die Berufung ist heute wegen § 531 ZPO nicht empfehlenswert! Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (zB Behauptungen, Bestreiten, Einreden, Beweisanträge) sind nach § 531 II ZPO nämlich nur zugelassen, wenn

- sie einen Gesichtspunkt betreffen, den das Erstgericht übersehen oder fälschlich für unerheblich gehalten hat

- sie wegen eines Verfahrensmangels unterblieben sind
- ihr Unterbleiben in 1. Instanz der Partei nicht vorwerfbar ist

Die Flucht in die Widerklage, gegebenenfalls Hilfswiderklage (vgl. Deubner, a.a.O. und BGH NJW 1981, 1217; 1985, 3079; 1986, 2257): Die Zurückweisung der Aufrechnung wird damit umgangen, dass die Partei die Aufrechnung fallen lässt und Widerklage erhebt. Die Widerklage stellt kein Angriffsmittel dar, das der Zurückweisung unterliegt. In Bezug auf die Widerklage kann ein sie erstmals begründendes tatsächliches Vorbringen schon begrifflich nicht verspätet sein. Stimmt dieses Vorbringen mit dem Vorbringen überein, das zur Begründung des Klageabweisungsantrages dient, darf der Klage auch nicht durch ein allein die Klage betreffendes Teilurteil stattgegeben werden, da die Erledigung des Rechtsstreits im Ganzen nicht verzögert wird.

Die Flucht in die Klageänderung (OLG Karlsruhe, NJW 1979, 879; vgl. BGH NJW 1986, 2257, 2258): Mit der Behauptung, die Beklagte habe sich mit ihm über den Abschluss eines Mietvertrages geeinigt, begehrte der Kläger zunächst die Unterzeichnung eines schriftlichen Mietvertrages und die Überlassung von Räumen. Später änderte er seien Antrag dahin, auf Zahlung eines bezifferten Schadensbetrages zu erkennen. Die Geltendmachung eines neuen Anspruchs im Wege der Klageänderung stellt kein Angriffsmittel dar, das der Zurückweisung unterliegt. In Bezug auf die Klageänderung kann ein sie erstmals begründendes tatsächliches Vorbringen schon begrifflich nicht verspätet sein. Der Gegner des von der Zurückweisung bedrohten Anwalts wird Schriftsatznachlass beantragen (§ 283 Absatz 1 ZPO) und den verspäteten Sachvortrag bestreiten (sonst ist er unstreitig und kann, weil keine Verzögerung, der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden).

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Fälle

Lösungen