Überblick                                                                                      §§§

Die Prozessaufrechnung ist ein  beliebtes Verteidigungsmittel des Beklagten, u.a. verzögert es die Erledigung des Rechtsstreits. Der Gesetzgeber möchte einer derartigen Verzögerung vorbeugen (vgl.: §§ 145 Absatz 3, 296 Absatz 1 und Absatz 2, 302, 530 Absatz 2 ZPO).

Tenor
Zur Tenorierung im Falle des § 302 ZPO vgl. etwa Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. § 320 Rdn 6a. 

Tatbestand

- Aufbau
Die Erklärung der Aufrechnung ist meist unstreitig, bei der Prozessaufrechnung immer unstreitig. Oft sind auch einige der die Aufrechnungsforderung begründenden Tatsachen unstreitig, so dass ein herkömmlicher Aufbau bei einiger Anstrengung regelmäßig möglich ist. In der Praxis wird die Aufrechnung gleichwohl oft nicht am Ende der Geschichtserzählung, sondern am Ende des streitigen Beklagtenvortrages gebracht, also:
- Unstreitiger Sachvortrag
- streitiger Klägervortrag
- Klägerantrag
- Beklagtenantrag (die Hilfsaufrechnung hat wie die Hauptaufrechnung bei den Anträgen nichts zu suchen)
- streitiger Beklagtenvortrag = Hauptverteidigung gegen die klagebegründenden, in der Darlegungs- und Beweislast des Klägers stehenden Tatsachen
= sodann: Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung in Höhe von ... . Hierzu ist folgendes unstreitig: ... .
Der Beklagte behauptet ... .
- Replik mit der Verteidigung des Klägers gegen die in der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten stehenden "Aufrechnungstatsachen".

Maßgeblich sollte aber immer die Verständlichkeit sein!

Entscheidungsgründe

Zulässigkeit

Prozessaufrechnung und Rechtshängigkeit

Klausurproblem: Der Kläger klagt vor dem (preußischen) Amtsgericht Saarbrücken eine Werklohnforderung über 2.500,00 € ein. Die in Saarbrücken wohnhafte Beklagten bestreitet, dass ein Werkvertrag zustande gekommen sei. Sie rechnet darüber hinaus hilfsweise mit einer Schadensersatzforderung aus unerlaubter Handlung über 5.000,00 € auf und behauptet (Fall aus der Praxis), der Kläger habe sie wiederholt und bloß deshalb als "Hürchen" bezeichnet, weil sie mit Chefarzt S zusammen lebe. Der Prozess zieht sich hin. Das veranlasst die Beklagte, Klage gegen den Kläger vor dem königlich bayerischen Amtsgericht Coburg, dem Ort der unerlaubten Handlung, zu erheben. Der Kläger und Beklagte des zweiten Prozesses hält diese Klage für unzulässig.
Lösung: Es liegt nahe, den Standpunkt zu vertreten, Rechtskraft und Rechtshängigkeit müssten sich decken - wenn über das Bestehen der Gegenforderung der Beklagten rechtskräftig entschieden werde (§ 322 Absatz 2 ZPO), müsse diese Forderung auch rechtshängig geworden sein. Der BGH (BGH NJW-RR 1994, 379) vertritt gleichwohl die gegenteilige Auffassung. Er stützt sich auf den Wortlaut des § 261 Absatz 1 ZPO.
Danach wird allein die Klage "durch Erhebung der Klage" rechtshängig. Die (zweite) Klage ist also zulässig (anders, aber unsinnig, weil unpraktikabel: Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 145 ZPO Randnummer 18 a: Die (zweite) Klage sei mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil der Kläger durch die Hilfsaufrechnung im ersten Prozess mehr erhalte, als ihm der zweite Prozess verschaffen könne, nämlich sofortige Befriedigung. Da das Rechtsschutzinteresse noch entstehen könne (nämlich dann, wenn die Hilfsaufrechnung im ersten Prozess nicht zum Tragen komme), empfehle sich eine Aussetzung, da eine sofortige Abweisung der (zweiten) Klage (als unzulässig) den Kläger zur Erhebung einer (dritten) Klage zwinge, wenn die Hilfsaufrechnung im ersten Prozess nicht zum Tragen komme.).
Zur Verdeutlichung: Nach der Rechtsprechung des BGH ist es also möglich, in sechs (oder sieben oder acht) verschiedenen Prozessen mit ein und derselben Forderung aufzurechnen und diese in einem siebten (oder achten oder neunten) Prozess selbstständig geltend zu machen.

Klausurproblem: Die Klägerin klagt in einem ersten Prozess eine Schadensersatzforderung aus unerlaubter Handlung über 5.000,00 € ein und behauptet wie oben ("Hürchen"). Von dem Beklagten in einem zweiten Prozess auf Zahlung von 2.500,00 € Werklohn verklagt, rechnet sie hilfsweise mit der bereits in dem ersten Prozess geltend gemachten (rechtshängigen) Schadensersatzforderung auf.
Lösung: Nach BGH (NJW-RR 1994, 379) möglich.

Prozessaufrechnung und Rechtskraft

Bitte lesen Sie § 322 Absatz 2 ZPO: "Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht (oder infolge der Aufrechnung nicht mehr) besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht wird, der Rechtskraft fähig."

Klausurproblem: Der Kläger klagt 5.000 € Mietzins ein. Der beklagte Geschäftsführer einer GmbH behauptet, der Mietvertrag sei nicht mit ihm persönlich, sondern mit der GmbH zustande gekommen. Hilfsweise rechnet er mit einer Gegenforderung aus unerlaubter Handlung in Höhe von 1.000 € auf. Der Klage wird stattgegeben. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, der Mietvertrag sei mit dem Beklagten persönlich zustande gekommen. Der Mietzinsanspruch sei nicht nach § 389 BGB durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, weil dem Beklagten ein Gegenanspruch aus unerlaubter Handlung nicht zugestanden habe. Das Urteil wird rechtskräftig. Nunmehr klagt der Beklagte in einem neuen Prozess 1.000 € Schadensersatz aus unerlaubter Handlung ein.
Lösung: § 322 Absatz 2 ZPO: Das Gericht hat rechtskräftig entschieden, dass "die Gegenforderung nicht besteht"

Klausurproblem: Wie ist der vorstehende Fall zu entscheiden, wenn der Beklagte mit einer Gegenforderung in Höhe von 10.000 € aufgerechnet hat und diese 10.000 € im zweiten Prozess einklagt.
Lösung: § 322 Absatz 2 ZPO: Das Gericht hat zwar entschieden, dass die Gegenforderung nicht besteht. Der Rechtskraft fähig ist diese Entscheidung aber nur "bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist", also nur in Höhe der vom Kläger geltend gemachten 5.000,00 €. Hinsichtlich der weiteren 5.000,00 € ist die Klage zulässig.

Klausurproblem: Der Kläger klagt 5.000,00 €  Mietzins ein. Der Beklagte rechnet mit einer Schadensersatzforderung über 25.000,00 €  aus § 538 BGB auf. Er behauptet, durch von dem Kläger zu vertretende Wasserschäden sei einer seiner wertvollen Teppiche beschädigt worden. Der Kläger beruft sich auf einen vereinbarten Aufrechnungsausschluss. Das Amtsgericht verurteilt zur Zahlung von 5.000,00 € Mietzins und führt in den Entscheidungsgründen aus, die Aufrechnung des Beklagten sei in der Tat wegen des Aufrechnungsausschlusses unwirksam. Darüber hinaus stehe Beklagten aber auch gar kein Schadensersatzanspruch zu. In einem neuen Prozess verklagt der Beklagte den Kläger auf Zahlung von 25.000,00 € Schadensersatz.
Lösung: § 322 Absatz 2 ZPO: Eine "Entscheidung, daß die Gegenforderung nicht besteht", liegt nicht vor, weil das Gericht die Zulässigkeit des Aufrechnungseinwandes verneint hat. Danach gab es nichts mehr über das Bestehen der Gegenforderung zu entscheiden. Die Ausführungen zum Bestehen der Gegenforderung sind so zu behandeln, als wären sie überhaupt nicht vorhanden ( BGH WM 1994, 1185, 1187).

Begründetheit

Einleitung bei Hauptaufrechnung: Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch aus § ... zu. Der Anspruch ist durch die vom Beklagten unbedingt erklärte Aufrechnung nach § 389 BGB erloschen. Denn ... .
Wendet sich der Beklagte auch gegen den Bestand der Klageforderung, ist von einer Hilfsaufrechnung auszugehen, und zwar auch ohne ausdrücklichen Hinweis des Beklagten auf das Eventualverhältnis.

Einleitung bei Hilfsaufrechnung: Die Klage ist unbegründet. Die Klageforderung ist zwar entstanden (unten I.). Sie ist jedoch durch die von dem Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen (unten II.).
I.
Der Kläger hatte gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von ... aus ... Denn ... .
II.
Der Anspruch des Klägers auf ... ist jedoch nach § 389 BGB infolge der von dem Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung erloschen. Denn ...

Über die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung (vgl. § 388 Satz 2 BGB) besteht kein Streit.
Bei der Hilfsaufrechnung muss zunächst darüber entschieden werden, ob die Klageforderung zu Recht besteht oder ob die Einwendungen des Beklagten gegen die Klageforderung (also ohne die Hilfsaufrechnung) zutreffend sind (so die ganz herrschende Beweiserhebungstheorie). Unzulässig wäre es, die Klage jedenfalls wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung (mit einer unstreitigen Gegenforderung) abzuweisen, ohne die Begründetheit der Klageforderung zu prüfen (so die Klageabweisungstheorie).
Wenn der Beklagte die Forderung, mit der er aufgerechnet hat, in einem neuen Prozess geltend macht, müsste in diesem Prozess (Einrede der Rechtskraft, § 322 Absatz 2 ZPO) geklärt werden, in welcher Höhe die Klageforderung bestand.

Die aus prozessualen Gründen unbeachtet gebliebene Prozessaufrechnung
 

Die Prozessaufrechnung bleibt aus prozessualen Gründen unbeachtet etwa bei:
§ 296 Absatz 1 und Absatz 2 ZPO
§ 530 Absatz 2 ZPO
§ 767 Absatz 2 ZPO
Aufrechnung mit mehreren Forderungen (§ 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO analog)

Klausurproblem: Ein Kläger klagt  5.000 €  Kaufpreis von dem Beklagten ein. Der Beklagte wendet ein, die Kaufsache sei mangelhaft.
Nach Vernehmung von 184 Zeugen und Verschleiss mehrerer Sachverständiger sieht der Beklagte, dass er mit seinem Einwand nicht "durchkommt". Er erklärt deshalb flugs die Aufrechnung mit einer Schadenersatzforderung über 10.000 €. Der Kläger habe einen Unfall verursacht, bei dem sein, des Beklagten, Fahrzeug beschädigt worden sei - Reparaturkosten 10.000,00 €. Das Gericht verurteilt den Beklagten. Es weist den Aufrechnungseinwand als solchen (nicht die diesen Einwand begründenden Tatsachen) nach § 296 Absatz 2 ZPO als verspätet zurück (was freilich kaum möglich sein wird, vgl. Knöringer, NJW 1977, 2339; andererseits ... auch falsche Urteile werden rechtskräftig).
Lösung I: Einer Klage des Beklagten auf Zahlung von 10.000,00 € Schadensersatz steht die Rechtskraft des Urteils nicht entgegen, weil, § 322 Absatz 2 ZPO, eine "Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht" ja gar nicht getroffen wurde.
Lösung II: Die Klage kann auch sachlich Erfolg haben.
Bei der Aufrechnung ist zwischen der materiell-rechtlichen und der prozessualen Aufrechnung zu unterscheiden. Die Aufrechnung als bürgerlich-rechtliche Willenserklärung ist ein Gestaltungsrecht. Ihre materiell-rechtlichen Voraussetzungen ergeben sich aus dem BGB, insbesondere den §§ 387 ff. BGB. Die Geltendmachung der erklärten Aufrechnung im Prozess (vgl. § 322 Absatz 2 ZPO, aber auch § 209 Absatz 2 Nummer 3 BGB) ist eine Prozesshandlung. Wird die Aufrechnung erstmals im Prozess erklärt, fallen bürgerlich-rechtliche Willenserklärung und Prozesshandlung zusammen.
Diese erstmals im Prozess erklärte Aufrechnung, die Prozessaufrechnung im eigentlichen Sinne, ist mithin ein sog. Doppeltatbestand. Auf ihn wird § 139 BGB analog angewandt mit der Folge, daß die Prozessaufrechnung bei prozessualer Unwirksamkeit auch materiell-rechtlich keine Auswirkungen hat (vgl. Zöller/Greger, § 145 ZPO, a.a.O. und, wenngleich zu § 530 Absatz 2 ZPO,  BGH WM 1994, 1185 ff.).

Das bedeutet für diesen Fall: Weil der Aufrechnungseinwand als verspätet zurückgewiesen wurde, hat er auch materiell-rechtlich nicht zu einem teilweisen Erlöschen der Schadensersatzforderung des Beklagten geführt.

Klausurproblem: Wie ist der Fall zu entscheiden, wenn der Beklagte die Aufrechnung schon vorprozessual erklärt, im Rechtsstreit aber aus taktischen Überlegungen zunächst nicht geltend gemacht hatte.
Lösung I: Eine "Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht", ist nicht getroffen worden. Die neue Klage ist also zulässig.
Lösung II: Die Klage kann sachlich aber keinen vollen Erfolg haben. Eine Prozessaufrechnung liegt nicht vor. Trotz Zurückweisung des Aufrechnungseinwandes im Prozess hat die Aufrechnung materiell-rechtlich zu einem teilweisen Erlöschen der Schadensersatzforderung des Beklagten geführt. Das Ergebnis ist nicht unbillig. Der Beklagte wäre ja auch zu erneuter Zahlung verurteilt worden, wenn sein Erfüllungseinwand als verspätet zurückgewiesen worden wäre.

Klausurproblem: Wie ist der Fall zu entscheiden, wenn der Beklagte bereits in der Klageerwiderung hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung über 10.000,00 € erklärt, Beweisanträge hierzu aber erst nach Vernehmung von 184 Zeugen usw. gestellt hätte und wenn das Gericht (nicht den Aufrechnungseinwand, sondern) die Beweisanträge zur Gegenforderung als verspätet zurückgewiesen und den Beklagten antragsgemäß verurteilt hätte.
Lösung: Eine "Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht", ist getroffen worden. Die neue Klage ist also teilweise unzulässig.
Was (man weiß, was man wissen sollte), wenn das Gericht in der mündlichen Verhandlung droht, den Aufrechnungseinwand oder den diesen Einwand begründenden Sachvortrag als verspätet zurückzuweisen. Dann flüchtet der Beklagte mit strahlendem Lächeln in die Hilfswiderklage.

Die aus materiellen Gründen unbeachtet gebliebene Prozessaufrechnung

Die Prozessaufrechnung bleibt aus materiellen Gründen unbeachtet etwa bei:
 § 393 ff. BGB oder vertraglicher Vereinbarung (denke an § 309 Nummer 3 BGB)
Was ist, wenn der Kläger dem Aufrechnungseinwand unter Beweisantritt entgegenhält, er habe mündlich mit dem Beklagten ein Aufrechnungsverbot vereinbart? Auch dann flüchtet der Beklagte mit strahlendem Lächeln in die Hilfswiderklage.
Streitwert: § 45 Absatz 3 GKG (beachte: "hilfsweise", also nicht bei der Primäraufrechnung, und "soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie  ergeht", also § 322 Absatz 2 ZPO)

Klausurproblem Kosten: Gegen die bestrittene Klageforderung von 1.000,00 € rechnet der Beklagte hilfsweise mit einer Gegenforderung von 1.000,00 € auf. Die Gegenforderung ist begründet. Die Klage wird abgewiesen.
1. Meinung: nur das Endergebnis ist von Bedeutung, vorliegend also alle Kosten für den Kläger.
2. und herrschende Meinung: wenn der Gebührenstreitwert nach § 45 Absatz 3 GKG aus der Summe von Klageforderung und Gegenforderung besteht, liegt es nur nahe, das Ausmaß von Obsiegen und Unterliegen ausgehend von dieser Summe zu bemessen. Kläger und Beklagter tragen also jeweils die Hälfte der Kosten.

Klausurproblem Kosten: Der Kläger klagt 8.000 € ein. Der Beklagte rechnet hilfsweise nacheinander mit drei bestrittenen Gegenforderungen über 10.000 € auf. Die Klage wird abgewiesen. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, die Klageforderung sei zwar begründet; die Klage sei aber gleichwohl abzuweisen, weil zwar die beiden ersten Gegenforderungen nicht, dafür aber die dritte Gegenforderung gegeben sei.
a) Wie hoch ist der Streitwert?
(Nach § 45 Absatz 3 GKG i.V.m. § 322 Absatz 2 ZPO 4 x 8.000 = 32.000,00 €)
b) Wie lautet die Kostenentscheidung? "Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/4 und der Beklagte 3/4."

Klausurproblem: Der Kläger klagt 5.000 € aus Kaufvertrag ein. Der Beklagte erklärt in der Klageerwiderung die Aufrechnung mit drei verschiedenen Gegenforderungen in Höhe von jeweils 3.000 €, ohne eine Aufteilung vorzunehmen.
a) Ist das materiell-rechtlich zulässig? (§ 396 BGB)
b) Ist das prozessual zulässig? (§ 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO analog wegen § 322 Absatz 2 ZPO)


Anwaltsklausur

Der Beklagte überlegt:
Haupt- oder Hilfsaufrechnung? Die Hilfsaufrechnung kann den Streitwert in die Höhe treiben.
Bei einer  Hilfsaufrechnung mit mehreren Forderungen, ist die Reihenfolge festzulegen. Ansonsten ist die Aufrechnung analog § 253 Absatz 2 Nummer 2 ZPO unzulässig.
Bei einer Hilfsaufrechnung mit mehreren Forderungen, zuerst die "sicherste" = erfolgversprechendste Gegenforderung zur Aufrechnung stellen. Die Hilfsaufrechnung mit unsicheren Gegenforderungen treibt den Streitwert in astronomische Höhen.
Wenn die Nichtberücksichtigung der Aufrechnung wegen eines von dem Kläger behaupteten Aufrechnungsverbotes droht, ist die Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes zu prüfen (vgl. § 309 Nummer 3 BGB), in jedem Falle aber Hilfswiderklage geraten für den Fall, dass Aufrechnungsverbot bewiesen wird.
Wenn Zurückweisung des Aufrechnungseinwandes als solchen droht (weniger gefährlich, weil keine Entscheidung über die Gegenforderung (§ 322 Absatz 2 ZPO), mit der Folge, dass Gegenforderung in einem neuen Prozess geltend gemacht werden kann), so bleibt die Flucht in die Hilfswiderklage.
Wenn Zurückweisung der den Aufrechnungseinwand begründenden Tatsachen droht (ganz gefährlich, weil Entscheidung über die Gegenforderung (§ 322 Absatz 2 ZPO), mit der Folge, dass Gegenforderung rechtskräftig aberkannt), so bleibt die Flucht in die Hilfswiderklage.

Der Kläger überlegt:
Beantworte ich die Aufrechnung mit einer Gegenaufrechnung? Das ist beliebt, aber schlicht unsinnig. Besteht die Klageforderung, nicht aber die Gegenforderung des Beklagten, wird der Beklagte verurteilt. Besteht die Gegenforderung des Beklagten, wird die Klage abgewiesen, weil die Klageforderung erloschen ist. Nur ist in gleicher Weise die Gegenforderung erloschen, sodass die nunmehr von dem Kläger erklärte Gegenaufrechnung ins Leere geht.
Erkläre ich für erledigt? Vgl. dazu  Erledigung der Hauptsache.

 

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